П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

        08 червня 2021 року                                                                                                  місто Київ 
 
Єдиний унікальний номер справи 370/431/21
Номер провадження  22-ц/824/8797/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача -  Вербової І.М.,  суддів Головачова Я. В., Шахової О. В., 
 
за участю секретаря судового засідання - Яворської А. А.,
 
вивчивши апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 12 квітня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Тандира О. В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 
в с т а н о в и в :
 
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Макарівського районного суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису (бланк серія та номер НМК 776982) № 900095 від 31 жовтня 2020 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню; стягнення судових витрат.
 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О. С. було вчинено виконавчий напис щодо стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року, який складається із заяви № 266. Загальна сума, що підлягає стягненню відповідно до вказаного виконавчого напису, становить 55 272 грн. 49 коп. 
 
Разом з тим, вказаний виконавчий напис позивач вважає таким, що не підлягає виконанню та вважає, що при його вчиненні приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру заборгованості та вчинив виконавчий напис за відсутності всіх належних документів. 
 
На думку позивача, заборгованість за кредитним договором у вигляді заяви № 266 від 30 січня 2019 року має спірний характер, а відтак, оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
 
Крім того, позивач зазначає, що йому, як боржнику, вимога про необхідність погашення боргу не направлялась у зв`язку з чим, останній не був своєчасно проінформований про наявність заборгованості.
 
Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 12 квітня 2021 року (а.с. 40-43) у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, 27 квітня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення Макарівського районного суду Київської області від 12 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги, задовольнити. 
 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не було перевірено доводи позивача про те, що нотаріусом було допущено грубе порушення норм права, що регулюють порядок та підстави для видачі виконавчого напису, що є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Так, неправомірність дій нотаріуса підтверджується, зокрема, наказом Міністерства юстиції України № 757/5 від 24 лютого 2021 року.
 
На думку скаржника, судом першої інстанції не було з`ясовано фактичні обставини, на яких ґрунтуються заявлені ним вимоги та пояснення.
 
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було перевірено оскаржуваний виконавчий напис вимогам законодавства та не перевірено його доводи про те, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис у простій письмовій формі на підставі положень Переліку, які рішенням суду були визнані не чинними. 
 
На думку скаржника, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру заборгованості та вчинив виконавчий напис за відсутності всіх належних документів.
 
Скаржник зазначає, що загальна сума сплачених ним коштів складає 75 285 грн., що значно перевищує суму коштів вказану у виконавчому написі, а саме - 55 272 грн. 49 коп.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року, відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою, надано строк для подачі відзиву.
 
Відзиву подано не було.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року закінчено проведення підготовчих дій, справу призначено до розгляду у судовому засіданні  з повідомленням учасників справи.
 
У судовому засіданні представник скаржника - адвокат Обремчук О. О. підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній.
 
Відповідач та треті особи до суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, шляхом направлення судових повісток-повідомлень на їх електронні адреси у зв`язку з чим, колегія суддів вважала за можливе розпочати та завершити розгляд справи за відсутності осіб, що не з`явились.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи представника скаржника, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
 
Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості перевірити додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
 
Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
 
Судом встановлено, що згідно заяви на отримання кредиту № 266 від 30 січня 2019 року, ОСОБА_1 доручив ТОВ «ФК «КЕШ ТУ ГОУ» виплатити/сплатити за рахунок отримуваного ним кредиту такі суми грошових коштів: 11 993 грн. 76 коп. - отримувач ТДВ «АРСЕНАЛ ЛАЙФ» та 60 000 грн. - отримувач ОСОБА_1 (а.с. 09).
 
31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис № 90095, яким запропоновано звернути стягнення з громадянина ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», заборгованість за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року. 
 
Строк платежу за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період 30 січня 2019 року по 10 вересня 2020 року. 
 
Сума заборгованості складає 54 072 грн. 49 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 32 184 грн. 10 коп.; прострочена заборгованість за комісією становить 21 885 грн. 96 коп.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 2 грн. 43 коп.; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенею становить 0,00 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 ЗУ «Про нотаріат» стягнуто плату із стягувача в розмірі 1 200 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 55 272 грн. 49 коп. (а.с. 14).
 
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Канцедалом О. О. від 04 січня 2021 року, відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 90095 виданого 31 жовтня 2020 року (а.с. 16)
 
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Канцедалом О. О. від 04 січня 2021 року, стягнуто з ОСОБА_1 на користь приватного виконавця основну винагороду у сумі 5 527 грн. 24 коп. (а.с. 18).
 
Так, за загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
 
Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
        
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). 
 
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
 
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
 
Як вбачається з п. 1 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
 
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
 
 Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.
 
 Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.
 
Згідно п 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
 
Згідно пп. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп. 2.2, п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). 
 
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 Закону України «Про нотаріат»).
 
Як вбачається з матеріалів справи, 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О. С., вчинено виконавчий напис № 90095, яким запропоновано стягнути із ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року. 
 
            Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що при вчиненні вищевказаного виконавчого напису, приватний нотаріус належним чином переконався у безспірності розміру заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 266 від 30 січня 2019 року, оскільки в матеріалах справи наявні копії квитанцій про сплату на користь ТОВ «ФК«КЕШ ТУ ГОУ» щомісячних платежів за вищевказаним договором на загальну суму 57 950 грн. (а.с. 19-23), а відтак, у останнього були відсутні підстави для вчинення зазначеного виконавчого напису.
 
            Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, щодо наявності підстав для визнання виконавчого напису № 900095 від 31 жовтня 2020 року таким, що не підлягає виконанню.
 
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
Відповідно до приписів ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, оскаржуване рішення не можна назвати законним та обґрунтованим в розумінні ст. 263 ЦПК України, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для  задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з постановленням нового судового рішення.
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,- 
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
 
Рішення Макарівського районного суду Київської області від 12 квітня 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, наступного змісту.
 
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Канцедал Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
 
Визнати виконавчий напис (бланк серія та номер НМК 776982) № 900095 від 31 жовтня 2020 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню.
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КЕШ ТУ ГОУ» (код ЄДРПОУ 42228158) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 2 270 грн.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повне судове рішення складено 09 червня 2021 року.

Суддя-доповідач:                                                                           І.М. Вербова

Судді:                                                                                                           Я. В. Головачов 

                                                                                                                     О. В. Шахова