Постанова
Іменем України
 
31 березня 2021 року
місто Київ
 
справа № 607/1427/17
провадження № 61-3990св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Яремка В. В.,
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року у складі колегії суддів: Щавурської Н. Б., Сташківа Б. І., Хоми М. В., касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року у складі суді Черніцької І. М. та постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року у складі колегії суддів: Щавурської Н. Б., Сташківа Б. І., Хоми М. В.,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позиції позивача
ОСОБА_1 у лютому 2017 року звернулася до суду із позовом про визнання незаконним та скасування наказу комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (далі - ТОВ «Домобудівник») від 16 травня 2016 року № 16/05/16-1 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1 »; поновлення її на посаді з 16 травня 2016 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу звільнення 16 травня 2016 року до дня поновлення на роботі, стягнення заборгованості за невиплаченою заробітною платою з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року у розмірі 20 573, 28 грн, з урахуванням індексації; компенсації за невикористану відпустку за період з 01 жовтня 2014 року до 31 вересня 2015 року у розмірі 5 650, 91 грн, відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000, 00 грн.
Позивач обґрунтовувала свої вимоги тим, що з 1983 року вона працювала на підприємстві товариства на посаді бухгалтера. 17 червня 2015 року відбулося захоплення підприємства ТОВ «Домобудівник» сторонніми особами, у результаті чого працівників вигнали з території підприємства на вул. Лозовецькій, 13 у м. Тернополі та не допускали до роботи, повідомивши, що підприємство знаходиться у стані простою, не надавши при цьому будь-яких підтверджуючих документів. Вона продовжувала працювати на посаді бухгалтера та виконувала покладені на неї трудові обов`язки за місцем знаходження товариства на вул. Лозовецькій, 13 у м. Тернополі. У середині січня 2017 року її викликали в Тернопільське обласне управління поліції та повідомили, що вона звільнена з роботи у травні 2016 року за прогули. Ані копії наказу, ані трудової книжки відповідач їй не вручав. Також їй не виплачено належні при звільненні грошові кошти - заробітну плату за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року, компенсацію за невикористану відпустку. Трудову книжку їй повернули у поліції, однак запис про звільнення там був відсутній.
Стислий виклад заперечень відповідача
ТОВ «Домобудівник» позов не визнало, просило відмовити у його задоволенні.
Стислий виклад змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16 травня 2016 року № 16/05/16-1 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ТОВ «Домобудівник» з 16 травня 2016 року. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 травня 2016 року до 19 липня 2018 року з урахуванням установлених законодавством України податків та зборів у розмірі 63 497, 17 грн; невиплачену заробітну плату з урахуванням індексації за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року у розмірі 20 573, 28 грн з урахуванням установлених законодавством України податків та зборів; відшкодування моральної шкоди у розмірі 1 000, 00 грн. В іншій частині позову відмовлено. Здійснено розподіл судових витрат.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 у частині визнання наказу про її звільнення з роботи незаконним і поновлення на роботі, суд першої інстанції керувався тим, що ОСОБА_1 адміністрацією ТОВ «Домобудівник» не було належним чином повідомлено про зміну її робочого місця, доказів щодо ознайомлення позивача із відповідним наказом про зміну робочого місця до суду не надано. Також не було відібрано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року. Крім того, розірвання трудового договору проведено без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої була ОСОБА_1 . З урахуванням наведеного суд першої інстанції вирішив питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суд, враховуючи принцип змагальності та ненадання відповідачем іншого розрахунку, взяв до уваги наданий позивачем розрахунок заборгованості із заробітної плати і дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості із заробітної плати у розмірі 20 573, 28 грн за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року.
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, з урахуванням ухвали Тернопільського апеляційного суду від 28 січня 2019 року про виправлення описки та додаткової постанови Тернопільського апеляційного суду від 28 січня 2019 року в частині вирішення судових витрат, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року у частині позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням індексації, компенсації за невикористану відпустку скасовано. Ухвалено у цій частині нове рішення, яким у позові відмовлено. Позов у частині стягнення компенсації за невикористану відпустку задоволено. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 5 650, 91 грн. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року у частині позовних вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року з урахуванням індексації змінено. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату з урахуванням індексації у розмірі 14 554, 18 грн за вирахуванням обов`язкових зборів і платежів. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. Здійснено розподіл судових витрат.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації, компенсації за невикористану відпустку, керувався тим, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність належного повідомлення позивача про зміну її робочого місця. Крім того, відмова профспілкового комітету ТОВ «Домобудівник» у погодженні звільнення з роботи ОСОБА_1 не містить будь-якого обґрунтування, у зв`язку із чим наявність такої відмови не може слугувати підставою для визнання звільнення незаконним. Перевіряючи доводи апеляційної скарги ТОВ «Домобудівник» у частині неправильного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року, суд під час апеляційного розгляду справи дослідив докази, які є підставою для нарахування заробітної плати позивачу, які з причини невжиття судом першої інстанції заходів для повного і всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи, не були досліджені.
ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Короткий зміст вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у лютому 2019 року, ОСОБА_1 просить скасувати постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, залишити без змін рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року. 
 Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтовується тим, що суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідач не ознайомив належним чином позивача із наказом про зміну її робочого місця, у зв`язку із чим дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для відмови у позові. Крім того, відсутністю на роботі є знаходження працівника поза територією підприємства, де він відповідно до трудових обов`язків повинен виконувати доручену йому роботу. Факт виходу на роботу протягом періоду з жовтня 2015 року до грудня 2016 року підтверджується табелями обліку робочого часу, на що суд апеляційної інстанції не звернув увагу. Доводи суду апеляційної інстанції про неправильне застосування судом першої інстанції порядку обчислення середньої заробітної плати також є помилковими і не ґрунтуються на матеріалах справи.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи 
ТОВ «Домобудівник» у квітні 2019 року звернулося до Верховного Суду із відзивом на касаційну скаргу, у якому просило касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року в оскаржуваній позивачем частині залишити без змін.
Короткий зміст вимог касаційної скарги ТОВ «Домобудівник»
ТОВ «Домобудівник» 04 березня 2019 року із застосуванням засобів поштового зв`язку звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року в частині задоволених позовних вимог, ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтовується тим, що суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов у частині стягнення невиплаченої заробітної плати за період до 16 травня 2016 року, не врахували, що позивач у наведений період фактично не працювала у зв`язку із незгодою зі зміною керівництва підприємства, а тому наведена позовна вимога не підлягала задоволенню. Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно вирішив питання про стягнення компенсації за невикористану відпустку, оскільки відповідна вимога у апеляційних скаргах не викладалася.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи 
Відзив на касаційну скаргу ТОВ «Домобудівник» не наданий.
ІІІ. ВІДОМОСТІ ПРО РУХ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА МЕЖІ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ СУДОМ
Ухвалами Верховного Суду від 01 березня 2019 року та від 22 квітня 2019 року відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами, ухвалою від 04 березня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи (частина третя статті 3 ЦПК України).
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Враховуючи, що касаційні скарги у справі, що переглядається, подані у 2019 році, вона підлягає розгляду в порядку, що діяв до набрання чинності Законом № 460-IX.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовані правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені у статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги та матеріали цивільної справи в межах доводів касаційної скарги, за результатами чого зробив такі висновки. 
Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 19 червня 1984 року працювала у ТОВ «Домобудівник» на посаді бухгалтера.
Згідно з наказом ТОВ «Домобудівник» від 30 жовтня 2015 року №10/15-12 у зв`язку з тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ «Домобудівник» на АДРЕСА_1 вирішено влаштувати з 02 листопада 2015 року тимчасові робочі місця та приступити до виконання посадових обов`язків з 02 листопада 2015 року на АДРЕСА_2 , працівникам адміністративного корпусу, у тому числі ОСОБА_1 .
Зазначений наказ не доведений до відома позивача та її підпис про ознайомлення зі змістом наказу відсутній.
Наказом від 16 травня 2016 року за № 16/05/16-1 ОСОБА_1 звільнено з займаної посади бухгалтера з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України. Бухгалтерії визначено провести повний розрахунок з ОСОБА_1 відповідно до чинного законодавства. У наказі відсутній підпис ОСОБА_1 про ознайомлення. Запис про звільнення відсутній у трудовій книжці.
Оспорюваний наказ містить дві підстави звільнення, а саме: акт від 06 травня 2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 06 травня 2016 року.
Відповідно до наданих суду позивачем табелів обліку робочого часу ТОВ «Домобудівник» за листопад-грудень 2015 року та січень-грудень 2016 року, оригінали яких оглянуті в судовому засіданні, складених та підписаних в силу виконання обов`язків начальником відділу кадрів ОСОБА_2 та інженером ОСОБА_3 , встановлено, що ОСОБА_1 у зазначений період була присутня на робочому місці.
ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», що підтверджено наданим до суду списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», складеним головою зазначеної профспілки.
Відповідно до витягу із протоколу № 5 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» від 13 листопада 2017 року, наданого на виконання запиту Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 жовтня 2017 року у цій справі, профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» згоди на звільнення ОСОБА_1 не надав.
Відповідно до акта перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 19-01-40/161 ТОВ «Домобудівник», місце провадження господарської діяльності: вул. Лозовецька, 13, м. Тернопіль, юридична адреса: м. Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2Б. Проведеною перевіркою встановлено, що всупереч Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, тобто з 04 квітня 2017 року до 10 квітня 2017 року, адміністрацією ТОВ «Домобудівник» не забезпечено облік виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві відсутні табелі обліку робочого часу і відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1 за весь час роботи у товаристві.
Згідно із відповіддю Управління Держпраці у Тернопільській області від 07 квітня 2017 року № 1118/01-05-4.3/17, адресованою ОСОБА_1 , перевіркою додержання вимог законодавства про працю ТОВ «Домобудівник» встановлено, що у порушення вимог частини першої статті 43 та пункту 10 частини першої статті 247 КЗпП України розірвання трудового договору між ОСОБА_1 та ТОВ «Домобудівник» проведено без попередньої згоди первинної профспілкової організації. Усупереч вимогам статей 83, 116 КЗпП України ОСОБА_1 не проведено нарахування належних сум остаточного розрахунку (заробітна плата, грошова компенсація за всі невикористані дні відпусток та ін.) та їх виплата. Також ОСОБА_1 не вручена копія наказу про звільнення.
Відповідно до листа-відповіді слідчого управління ГУНП в Тернопільській області від 16 травня 2017 року № 5213/9/6-2017 на запит суду від 11 травня 2017 року у матеріалах кримінального провадження від 17 жовтня 2015 року № 12015210010002962 є заява ОСОБА_1 від 25 травня 2015 року, в якій вона просить повернути їй трудову книжку.
Відповідно до довідки ТОВ «Домобудівник» від 05 травня 2017 року 
№ 5/09/17-5с заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2015 року становить 2 629, 41 грн, за вересень 2015 року - 2 300, 00 грн. У подальшому заробітна плата позивачу не нараховувалася та не виплачувалася.
Зазначений факт також підтверджується відомостями Управління Пенсійного фонду про застраховану особу форми ОК-7, відповідно до яких заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2015 року становить 2 629, 41 грн, за вересень 2015 року - 2 300, 00 грн. У подальшому відомості про заробітну плата повивача у Фонді відсутні.
Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (частина перша статті 4 ЦПК України).
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Під час розгляду позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (статті 149 КЗпП України).
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Тобто до порядку застосування дисциплінарного стягнення встановлені такі обов`язкові вимоги: виявлення дисциплінарного проступку; отримання від порушника письмового пояснення; додержання строків накладення дисциплінарного стягнення - один місяць із дня виявлення дисциплінарного проступку і шість місяців із дня його вчинення працівником; видання власником наказу чи розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення; доведення наказу (розпорядження) під розписку до відома працівника.
Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Частиною третьою статті 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Отже, системний аналіз наведених положень законів дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації або його керівником, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Судом першої інстанції встановлено, що на час звільнення ОСОБА_1 із займаної посади не було отримано згоди на її звільнення як члена профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник».
Водночас згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Відповідно до усталеної судової практики суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі (пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
Отже, як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Відповідно до витягу із протоколу профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» від 13 листопада 2017 року № 5 на виконання запиту Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 жовтня 2017 року профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» згоди на звільнення ОСОБА_1 не надав.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 .
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом принципу верховенства права.
Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Тобто саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.
Суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_1 адміністрацією ТОВ «Домобудівник» не було належним чином повідомлено про зміну її робочого місця, а також не було отримано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог статей 43, 252 КЗпП України.
Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що позивач фактично повідомлена про зміст наказу про зміну її робочого місця шляхом надіслання їй відповідних листів, не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки апеляційним судом не встановлено ознайомлення позивача саме із наказом про зміну робочого місця з накладенням її власноручного підпису.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Розмір такого стягнення необхідно обчислювати відповідно до Порядку, виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Визнавши незаконними дії та рішення роботодавця щодо звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Посилання апеляційного суду на те, що судом першої інстанції неправильно застосований Порядок до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року, Верховний Суд визнає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції під час вирішення зазначеної позовної вимоги не посилався на наведений Порядок, а виходив із розміру заробітної плати за попередній період без обрахування середнього заробітку згідно із цим Порядком.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З огляду на наведене, Верховний Суд визнає доводи касаційної скарги ОСОБА_1 обґрунтованими.
Отже, Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок, що позивача звільнено із порушенням вимог трудового законодавства, а тому наявні підстави для часткового задоволення позову.
Стосовно доводів касаційної скарги ТОВ «Домобудівник»
Задовольняючи позовну вимогу про стягнення невиплаченої заробітної плати, яка мала бути сплаченою позивачу до моменту її звільнення, суд першої інстанції встановив, що відповідно до наданих суду позивачем табелів обліку робочого часу ОСОБА_1 у період з жовтня 2015 року до травня 2016 року була присутня на робочому місці і фактично виконувала свої обов`язки.
Доводи касаційної скарги про те, що у наведений період позивач не виконувала своїх трудових обов`язків та що позивачем на підтвердження наведеного не надано доказів, зводяться до необхідності переоцінки доказів та встановлення обставин спору, що перебуває поза межами повноважень Верховного Суду, визначених статтею 400 ЦПК України.
Доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд безпідставно вирішив вимоги про стягнення компенсації за невикористану відпустку з урахуванням встановлених обставин незаконності рішення суду апеляційної інстанції, не мають правового значення для розгляду касаційної скарги ТОВ «Домобудівник».
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Безпідставно скасувавши законне й обґрунтоване рішення суду першої інстанції, апеляційний суд допустив помилки в застосуванні норм матеріального права.
Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» залишити без задоволення.
Постанову Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2019 року скасувати.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                              О. В. Ступак

                                                                                                                        І. Ю. Гулейков

                                                                                                                        А. С. Олійник

С. О. Погрібний

В. В. Яремко