ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

03 червня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №591/4020/20 
Номер провадження 22-ц/816/815/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Собини О. І. 
з участю секретаря судового засідання – Назарової О.М.,
сторони справи: 
стягувач – ОСОБА_1 ,
боржник – ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2021 року в складі судді Сидоренко А.П., ухваленої у м. Суми, 
                                                        
                                                         в с т а н о в и в:

За заявою  ОСОБА_1 06.07.2020р. Зарічним районним судом м. Суми видано судовий наказ  про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дітей – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/3 частини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на кожну дитину відповідного віку та не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на кожну житину відповідного віку, щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 01 липня 2020 року. Вирішено питання  розподілу судових витрат. 
У жовтні 2020 року  ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про перегляд  у зв`язку з нововиявленими обставинами судового наказу Зарічного районного суду м. Суми від 06 липня 2020 року і просив  його скасувати і відмовити  у видачі судового наказу.
Заява мотивована тим, що заявниця ОСОБА_1 володіє інформацією, що боржник ОСОБА_2 не проживає за адресою, яку вона вказала у заяві про видачу судового наказу, має постійне місце проживання та перебування за адресою: АДРЕСА_1 . В межах існуючого цивільного провадження за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у зустрічах, спілкуваннях та прийняття участі у вихованні неповнолітньої дитини, у позові також фігурує адреса проживання ОСОБА_2 , як АДРЕСА_1 . Крім того,  у додатку до позовної заяви надано копію акту про проживання від 08 листопада 2019 року з зазначенням місця проживання ОСОБА_2 - с. Сад, Сумського району і тому територіальною підсудністю для вирішення заяви ОСОБА_1   про видачу судового наказу про стягнення аліментів є Сумський районний суд Сумської області. 
Вказує на те, що заявниця вирішила ввести в оману суд, використати недостовірну інформацію та маніпулювати юридичними обставинами для отримання незаконного судового рішення. Вважає, що ОСОБА_1 повинна була звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів за належною територіальною підсудністю по місцю постійного проживання та перебування боржника ОСОБА_2 – до Сумського районного суду Сумської області. Заявник зазначає, що старший син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишився проживати з батьком ОСОБА_2 , що підтверджується актом проживання за адресою: АДРЕСА_1 , складеним 08 листопада 2019 року, а також висновком оцінки потреби сім`ї від 17 березня 2020 року, а молодший син – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишився проживати з матір`ю ОСОБА_1 . Батько дітей усіма силами намагається здійснювати виховання та догляд за молодшим сином ОСОБА_5 , який проживав окремо з мамою за адресою по АДРЕСА_2 . Він здійснював постійні візити до сина за новим місцем проживання з мамою, турбується його почуттям, здоров`ям та благополуччям, забирає з дитячого садочку, доглядає по можливості за сином та проводив дозвілля, в тому числі і з молодшим сином ОСОБА_5 з метою його нормального розвитку та виховання. Окрім того, матеріальне становище дитини також підтримувалось батьком дитини в добровільному порядку, проводилися та до цього часу проводяться оплати за всі необхідні заходи, різні витрати на харчування та одяг дітей, про що надає виписки з банку про перерахування коштів на рахунок заявниці ОСОБА_1 для утримання дітей. Молодша неповнолітня дитина ОСОБА_3 , який проживає з заявницею, часто залишається з ночівлями у батька (боржника), що вчиняється за погодженням з мамою неповнолітньої дитини. При цьому неповнолітній ОСОБА_5 завжди нагодований, чистий та доглянутий, в гарному настрої, потреби ні в чому не має, що постійно відмічали вихователі дитячого садочку. Все чого потребує дитина батьком придбавається без будь-яких перешкод та претензій. Зазначає, що виховання та утримання ОСОБА_2 двох своїх дітей здійснюється на рівних позиціях та з максимальним забезпеченням потреб малолітніх дітей. З метою забезпечення належних умов проживання двох неповнолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , боржник ОСОБА_2 уклав договір фінансового лізингу щодо отримання у володіння та користування об`єкта житлової нерухомості від 25 травня 2020 року, згідно якого об`єктом є житлова нерухомість у вигляді двокімнатної квартири у м. Суми (п.п.1.2 п.1 договору фінансового лізингу). У відповідності до п.п.3.1 п.3 договору фінансового лізингу щодо утримання, володіння та користування об`єкта житлової нерухомості від 25 травня 2020 року, зазначено, що в предметі лізингу можуть бути зареєстровані та проживатимуть такі особи: лізингоодержувач ОСОБА_2 , син ОСОБА_4 та син ОСОБА_3 . Тобто боржник ОСОБА_2 фактично здійснив забезпечення житлом двох неповнолітніх синів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Заявниця у заяві вказує, що неповнолітні діти проживають разом з нею і перебувають на її утриманні, однак всупереч вимогам ст. 163 ЦПК України не зазначає в заяві та не надає доказів, що підтверджують викладені нею обставини щодо проживання двох дітей разом з нею, внаслідок чого заява подана з порушенням вимог ст. 163 ЦПК України. Крім того, заявник зазначає, що він має вади зі здоров`ям, потребує систематичного медичного обстеження та відповідно витрат в тому числі і на своє лікування, що судом при винесенні наказу не досліджувалося, хоча прямо впливає на суть розгляду питання про стягнення аліментів та їх розмір. Аліменти на утримання неповнолітніх дітей не підлягають стягненню з батька, оскільки після розірвання сторонами шлюбних стосунків старший син проживає з батьком, а молодший син перебуває на належному утриманні від батька і періодично проживає з батьком, батько забезпечує дітей , уклав угоду фінансового лізингу з об`єктом житлового фонду для забезпечення дітей власним житлом. Кожного місяця боржник  ОСОБА_2 здійснює виплати за договором фінансового лізингу щодо отримання у володіння та користування об`єкта житлової нерухомості від 25 травня 2020 року, згідно якого здійснює забезпечення належних умов проживання двох неповнолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Тому вважає, що він як батько, забезпечив своїх рідних дітей належним житлом у вигляді нерухомого майна, що обумовлює умови передачі права власності на нерухоме майно (квартиру), в тому числі на забезпечення правом такого володіння неповнолітніх дітей. Зазначає, що в даному випадку існує спір про стягнення аліментів, що обумовлено спірними відносинами між заявником та боржником, існування відкритого провадження про усунення перешкод у зустрічах, спілкуванні та прийнятті участі у вихованні дитини, постійного фінансового забезпечення боржником двох неповнолітніх дітей, юридично визначеного проживання старшого малолітнього сина з боржником (а аліменти стягнуто і на його забезпечення в тому числі на користь заявниці) та забезпечення боржником своїх двох синів житлом. Вважає, що заявниця не мала права вимагати стягувати на свою користь аліментів на утримання двох синів, адже старший син ОСОБА_7 проживає разом з батьком, що має своє юридичне підтвердження.  
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2021 року в задоволенні заяви відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що фактично боржник висловлює свою незгоду з судовим наказом, посилаючись на обставини, які існували на момент його видачі. Обставини проживання старшого сина з заявником не може бути обставиною, яка звільняє боржника від обов`язку по утриманню дітей, а також не свідчить про повне перебування дітей на утриманні батька, а тому доводи заявника щодо відсутності обов`язку по сплаті аліментів в зв`язку з проживанням старшого сина з заявником не свідчать про наявність підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою задовольнити вимоги заяви в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в зв`язку з тим, що старший син ОСОБА_4 проживає з ним, сплачені заявником аліменти на утримання старшого сина витрачаються ОСОБА_1 не за цільовим призначенням. Підставою для звернення до суду за судовим наказом про стягнення аліментів є факт проживання дитини із заявником. Звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу ОСОБА_1 не надала до суду доказів того, що обоє дітей проживають разом з нею, хоча право вимоги про стягнення аліментів на дитину належить тому з батьків, з ким проживає дитина. Крім того, про зазначену обставину ОСОБА_1 не повідомила суду, що і стало причиною видачі оскаржуваного наказу. Вказує, що між сторонами існує спір, а тому вирішення питання в наказному провадженні взагалі не могло відбуватися. Вказує на порушення судом першої інстанції строків розгляду його заяви про перегляд наказу за нововиявленими обставинами. Крім того, представник ОСОБА_1 адвокат Решітка Д.С. не мала належних і допустимих повноважень на представництво ОСОБА_1 . 
Від заявника ОСОБА_1 до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання не погоджується з доводами апеляційної скарги та зазначає, що коштів на утримання сина ОСОБА_6 вона не отримує з лютого 2021 року. Вказує, що на дату прийняття судового наказу заявником не доведено беззаперечного факту проживання їх сина разом з ним, а тому зазначена обставина не є нововиявленою.
ОСОБА_2 та його представники до суду не прибули, просили відкласти розгляд справи через не можливість прийняти участь з підстав зайнятості заявника на роботі, участі представника ОСОБА_8 в адміністративному суді по іншій справі та перебування іншого представника ОСОБА_9 на самоізоляції з підозрою на інфекційне  захворювання. 
Враховуючи що питання призначення справи до розгляду було вирішено 13.05.2021р. і завчасно повідомлено заявника про дату та час проведення судового засідання, явка до апеляційного суду не є обов`язковою, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скарги без участі ОСОБА_2 та його представників.
Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечувала, просила в її задоволенні відмовити.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
З матеріалів справи вбачається, що 01.07.2020 року до Зарічного районного суду м. Суми надійшла заява ОСОБА_1   разом із документами: ксерокопіями її паспорта громадянина України і  картки платника податків, паспорта громадянина України ОСОБА_2 (ID-картка) та його картки платника податків  свідоцтв про шлюб і народження двох дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , і ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , рішення Зарічного райсуду м. Суми від 04.04.2014р. про розірвання шлюбу  між подружжям ОСОБА_2 та ОСОБА_10 .
У заяві  про видачу наказу  заявник вказувала,  що у зв`язку з тим, що діти перебувають на  утриманні стягувача, просила  видати судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком якого є боржник ОСОБА_2 у розмірі 1/3 частини заробітку (доходу) ОСОБА_2 , але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, до досягнення повноліття.
У паспорті  ОСОБА_1 є відмітка проте, що вона на час звернення до суду була з 12.01.2016р. зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .  
Даних про зареєстроване місця проживання або перебування паспорт ОСОБА_2   (ID- картка) не містить, але за  даними управління «Центр надання адміністративних послуг у місті суми Сумської області» ОСОБА_2 зареєстрований з 12.01.2016р. також за адресою: АДРЕСА_3 .
За результатом розгляду заяви 06.07.2020р. видано судовий наказ, яким з ОСОБА_2 , стягнуто на користь ОСОБА_1 , аліменти на утримання дітей – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є боржник ОСОБА_2 та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є боржник ОСОБА_2 у розмірі 1/3 частини заробітку (доходу) платника аліментів – ОСОБА_2 , але не більше десяти прожиткових мінімумів на кожну дитину відповідного віку та не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на кожну дитину відповідного віку, щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи стягнення з 01 липня 2020 року.
Даний наказ пред`явлено до виконання у примусовому порядку.
Як повідомили представник стягувача на старшого сина ОСОБА_6 аліменти на даний час не стягуються.
За нормою частини 1 ст. 27 та частини 1 ст.28 ЦПК України позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом. 
Позови про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, про визнання батьківства відповідача, можуть пред`являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача.
За змістом норм, викладеної у статті 162 цього Кодексу заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Отже, судом розглянуто заяву із дотриманням територіальної юрисдикції.
11.10.2020 до Зарічного районного суду м. суми надійшла заява ОСОБА_2 про перегляд судового наказу  про стягнення з нього аліментів на утримання неповнолітніх дітей за нововиявленими обставинами, у якій просив судовий наказ скасувати та відмови у задоволення поданою ОСОБА_1 заяви про його видачу.
Вище наведені мотиви даної заяви ОСОБА_2 мотивовані тим, що він після розлучення надає своїм дітям матеріальної допомоги на їх утримання, старший син ОСОБА_7 проживає з ним разом, а аліменти мати, які отримує мати на двох дітей, використовує не за цільовим призначенням,  не в  інтересах дітей.    
06.11.2020р. до місцевого суду надійшла заява ОСОБА_2   про визнання  судового наказу таким, що не підлягає  виконанню, у задоволенні якої відмовлено, про що постановлена ухвала суду від 13.11.2020р., яка переглядалася за його апеляційною скаргою і постановою Сумського апеляційного суду від 24.12.2020р. залишена без змін.
За змістом пунктів 4, 5 частини 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо: 4) заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; 5)заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Вимоги до заяви про видачу судового наказу наведені у частинах 2, 3 ст. 163 цього Кодексу серед яких: вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються; перелік доказів, якими заявник обґрунтовує обставини, на яких ґрунтуються його вимоги. До заяви про видачу судового наказу додаються:1) документ, що підтверджує сплату судового збору; 2) документ, що підтверджує повноваження представника, якщо заява підписана представником заявника; 3) копія договору, укладеного в письмовій (в тому числі електронній) формі, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості; 4) інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.
Проте, до поданої заяви про видачу судового заказу не було долучено документу проте, що діти проживають разом із матір`ю і перебувають тільки на її утриманні, оскільки і мати і батько дітей на час подання заяви про видачу судового наказу були у встановленому законом порядку зареєстровані за однією адресою.  
Відповідно до ст.180 та ч. 3 ст. 181 СК батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина. Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.
Отже при вирішенні питання про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дітей  на користь одного з батьків має суттєве значення надання стягувачем документа, який підтверджує, що дитина проживає саме з нею, т.т. перебуває на її утриманні, а батько проживає окремо від  дитини та не виконує  свої зобов`язання по її утриманню.
Як передбачено у частині 1 ст.165 ЦПК України  однією з  підстав  для відмови у видачі судового наказу є заява подана з порушеннями вимог статті 163 цього Кодексу, а саме відсутність доказів, якими заявник обґрунтовує обставини, на яких ґрунтуються його вимоги. 
В силу ст. 423 цього Кодексу рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
Враховуючи, що видача судового наказу відбулась за заявою про його видачу без дотримання ст. 163 цього Кодексу, а саме за відсутності доказів, якими заявник обґрунтовує обставини, на яких ґрунтуються його вимоги – документа, який підтверджує, що неповнолітні діти проживали тільки з матір`ю і перебували на її утримані, а заява про скасування наказу мотивована наявністю на час  видачі судового наказ  істотних  для справи обставин, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, колегія суддів прийшла до висновку, що  наведені доводи апеляційної скарги з приводу відсутності даних про фактичне проживання дітей тільки з матір`ю  та перебування їх на її утриманні є слушними і підлягають перевірці.
З урахуванням частини 4 ст. 423 цього Кодексу не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
За таких обставин інші доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє, оскільки вони вказують про не згоду  ОСОБА_2 з судовим рішенням і можуть бути предметом судового дослідження під час  розгляду його позову про  зменшення розміру аліментів. 
Відповідно до пункту 6 частини 1  ст. 374  цього Кодексу суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Оскільки згідно розділу 2 цього Кодексу питання про розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами віднесено до повноваження суду першої інстанції,  колегія суддів скасовує оскаржену ухвалу про відмову у задоволенні заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами і направляє справу для продовження  розгляду до суду першої інстанції для перевірки вище вказаних обставин з метою повного з`ясування істотних обставин щодо перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами,  якими обґрунтована така заява. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд

                                                               п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2021 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню. 

Повне судове рішення складено 04 червня 2021 року.

Головуючий -                                                                                              С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                          О.Ю. Кононенко

                                                                                                                     О.І. Собина