ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/5412/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
         на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року (суддя Брегей Р.І.) у справі №340/5412/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,- 

                                                                 встановиВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 провести розрахунок та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки при звільненні, виплати належної позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, а саме провести розрахунок та виплатити позивачу середній заробіток за період з 26 вересня 2019 рок по 30 жовтня 2020 року включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 26 вересня 2019 року.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що був звільнений з військової частини 26.09.2019, однак остаточний розрахунок при звільненні був проведений не у повному обсязі, а саме не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки. Фактичний розрахунок та виплату заборгованості по даній грошовій компенсації відповідачем здійснено лише 30.10.2020 на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03.06.2020 у справі №340/1450/20. З цих підстав, посилаючись на положення ст..ст.116, 117 КЗпП України, просив позов задовольнити.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено, а саме:
визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні;
зобов`язано військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні (з 27 вересня 2019 року по 30 жовтня 2020 року), врахувавши правові висновки суду.
Рішення суду мотивовано встановленими обставинами справи, які свідчать про те, що при звільненні позивача з ним не було проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, що є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за порушення строків 
розрахунку при звільненні.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування  вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що питання виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку військовослужбовцям на час звільнення позивача з військової служби було спірним та вирішено тільки після набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду від 16.05.2019 у зразковій справі №620/4218/18. Оскільки позивача було звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини до набрання законної сили названим судовим рішенням, то, за позицією скаржника, вина відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення – відсутня, а тому, відповідно, підстави для виплати позивачеві середнього грошового забезпечення за час затримки виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку також відсутні.  Також, як вважає відповідач, суд в спірному випадку мав встановити та дослідити всі істотні обставини справи та визначити розмір стягнення на користь позивача з урахуванням принципів співмірності, розумності та пропорційності.
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , яка згодом була перейменована у військову частину НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 26.09.2019 №207 позивача, звільненого наказом Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України (по особовому складу) від 17.08.2019 №65 з військової служби у запас за пп."к" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"       з 26.09.2019 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03.06.2020 у справі №340/1450/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії задоволено, а саме: 
визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо ненарахування та невиплати        ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2010 року по 2019 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 26 вересня 2019 року;
зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2010 року по 2019 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 26 вересня 2019 року.
Вказане судове рішення набрало законної сили 17.08.2020 року.
Згідно наданої відповідачем довідки-розрахунку від 28.05.2021 за вих. №631/977 відповідно до вищевказаного судового рішення розрахунок грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період з 2010 по 2019 роки у кількості 140 діб становить 103476,57 грн. з розрахунку грошового забезпечення за вересень 2019 року в сумі 22 173,55 грн.
Відповідно до наданих відповідачем платіжних доручень від 29.10.2020 №1238 та від 25.02.2021 №277 позивачу перераховано 30 жовтня 2020 року сума 50       962,21 грн. та 26 лютого 2021 року сума 50  962,32 грн. 
Позивач, вважаючи наявним у нього права на отримання середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, звернувся до суду з даним позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, вирішуючи спір між сторонами суд першої інстанції дійшов висновку щодо можливості застосування до спірних відносин приписів КЗпП України.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки  спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, у зв`язку з чим в даному випадку застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Так, відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під “належними звільненому працівникові сумами” необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за дні невикористаної відпустки, на яку мав право позивач, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
З цих підстав фактично виходив і суд першої інстанції, який зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь період затримки розрахунку при звільненні починаючи з 27 вересня 2019 року (наступного дня після звільнення) по 30 жовтня 2020 року (день фактичного розрахунку) на підставі положень статті 117 КЗпП України.
В той же час, вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, судом першої інстанції не враховано таке. 
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.              І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. 
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. 
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпПУкраїни). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення. 
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Згідно з ч.2  ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 26.09.2019 року.
У відповідності із п.8 Порядку №100 (постанова КМУ від 08.02.1995р. №100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наданої відповідачем довідки від 28.05.2021 за вих. №631/976 вбачається, що середньоденна сума нарахованого грошового забезпечення позивача становить 739,12 грн.
Кількість днів затримки за період з 27 вересня 2019 року по 30.10.2020 року складає 400 днів.  
Отже, розмір середнього заробітку за період з 27.09.2019 по 30.10.2020 становить 295648,00 грн.
В той же час, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 15   000,0грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем, з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку. Та з цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу, є 15000,0грн.
З цих підстав, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги на скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року по справі №340/5412/20 – скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні у розмірі 15000,0грн.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

  Повне судове рішення складено 15.06.2021р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк