Дата документу 21.04.2021 Справа № 323/1629/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 323/1629/17 Головуючий у 1 інстанції: Смокович М.В. провадження № 22-ц/807/52/21 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
суддів:        Гончар М.С.
                       Кухаря С.В.
при секретарі: Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги  ОСОБА_1  та Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс ЛТД» на заочне рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс ЛТД», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог – ОСОБА_2 , про стягнення матеріальної та моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Люкс ЛТД» про стягнення матеріальної та моральної шкоди. 
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідно до розпорядження МВС України від 02.12.2010р. № 1115 «Про організацію підвищення кваліфікації та спеціалізації працівників органів внутрішніх справ України у 2011 році» та плану- рознарядки МВС України на 2011 рік з 6 по 11 червня цього року в ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка проходили курси підвищення кваліфікації старших оперуповноважених в особливо важливих справах, старших оперуповноважених та оперуповноважених відділів, секторів розкриття злочинів проти особи У(В)КР ГУМВС, УМВС. Його як опер- уповноваженого УКР ГУМВС України в Донецькій області також було направлено на зазначені курси. З 6 по 10 червня 2011 року були теоретичні та практичні заняття. 10 червня 2011 року близько 17 години керівник відпустив їх до бібліотеки для самопідготовки, так як 11 червня у них мав бути заключний іспит. 

Вони вийшли з академії та пішли на автобусну зупинку, яка знаходилася по вул. Артема у м. Луганську. Метрів 50 біля зупинки стояв автомобіль «КамАЗ», д.н. НОМЕР_1 , який зупинився задньою частиною до тротуару в забороненому місці та перешкоджав проходу пішоходів. В цей час він помітив, що поза автомобілем по тротуару йшла літня жінка, та одночасно з цим «КамАЗ» завівся та проїхав кілька метрів назад, збивши жінку, яка впала обличчям на асфальт тротуару та у неї з обличчя пішла кров. Він зрозумів, що було скоєно злочин, тому для затримання та подальшої передачі підозрюваної особи до ОВС підбіг до автомобіля, який зупинився, зі сторони лівої двері водія. Він став на підставку для ніг біля двері водія та через скло показав своє службове посвідчення, запропонувавши водієві вимкнути двигун та вийти з автомобіля. Як тільки водій побачив службове посвідчення, він з силою пхнув двері, від чого ОСОБА_1 впав з підставки для ніг на дорогу біля переднього колеса автомобіля. У цей час водій автомобіля почав рухатися у сторону проїжджої частини дороги, повернувши кермо таким чином, що передніми колесами переїхав йому обидві ноги. 

Після цього його колеги визвали співробітників ДАЇ та швидку допомогу. Йому згідно з медичною випискою була надана первинна медична допомога та вколені потужні обезболюючи. Без свідомості він був доставлений до міської лікарні міста Луганська, а ранком його забрала карета «швидкої допомоги» міста Донецька та доставила до Донецького обласного травматологічного центру, де йому в ургентному порядку були зроблені дві операції. При огляді йому був встановлений наступний діагноз: «Открытый 1А тип по ОСОБА_3 -Марковой оскольчатый перелом диафиза обеих костей левой голени в с/трети со смещением отломков. Закрытый внутрисуставный перелом медиальной лодыжки без смещения отломков. Закрытый перелом головки лучевой кости лівого предплечья. Гематомы и ссадины туловища и конечностей». У зв`язку з цими тілесними ушкодженнями йому було зроблено: «1. ВЧКО левой голени АВФ; 2. ВЧКО правой голени АВФ модулем голень стопы». В Донецькому обласному травматологічному центрі він знаходився з 11.06.2011 року по 06.07.2011 року. Після виписки він проходив курс лікування вдома до 8.01.2012 року. 
За фактом завдання йому тілесних ушкоджень було порушено кримінальне провадження № 12015050380001100 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України. 
Згідно з матеріалами даного кримінального провадження автомобілем на момент спричинення йому тілесних ушкоджень керував громадянин ОСОБА_2 , 1989 року народження, а автомобіль належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Люкс ЛТД», 87300, Донецька область, місто Амвросіївка, вулиця Артема, будинок 21, із яким у трудових відносинах перебував вказаний водій. 

В результаті незаконних дій даного водія йому була спричинена моральна та матеріальна шкода. Спричинення йому моральної шкоди обгрунтовує тим, що в результаті незаконних дій він зазнав сильних фізичних страждань та був вимушено прикутий до ліжка протягом півроку, після одужання він отримав інвалідність 2 групи, був звільнений з роботи у зв`язку з неможливістю виконувати свої функціональні обов`язки, що повністю змінило його життя. Матеріальна шкода полягає в тому, що він був вимушений купувати ліки на лікування та наймати сторонніх осіб для догляду за ним, так як він не міг самостійно пересуватися, а перші місяці взагалі вставати з ліжка. Просить стягнути з ТОВ «Люкс ЛТД» на його користь завдану матеріальну шкоду в розмірі 105 000 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 1 000 000 грн. 

Заочним рішеннямОріхівського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ «Люкс ЛТД» на користь ОСОБА_1 завдану йому матеріальну шкоду у розмірі 105 000 грн. та моральну шкоду у розмірі 75000 грн.
Стягнуто з ТОВ «Люкс ЛТД» судовий збір в дохід держави в сумі 1800 грн.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2019р. виправлено описку у рішенні суду від 06.06.2018р., а саме, у мотивувальній частині у першому, п`ятому, сьомому, восьмому та десятому абзацах замість невірного зазначення номеру автомобіля « НОМЕР_1 » виправлено на правильний номер « НОМЕР_2 ». ( т. 2 а.с. 15).
Додатковим рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 лютого 2018р. задоволено заяву ОСОБА_1 та стягнуто з ТОВ «Люкс ЛТД» на його користь судові витрати на публікацію оголошення в сумі 640 грн. та витрати на поштові відправлення у сумі 38 грн. ( т. 2 а.с. 16). 

Не погоджуючись з заочним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 03.08.2018 р. подав апеляційну скаргу, в якій оскаржує рішення в частині стягнутого розміру моральної шкоди, вважаючи його таким, що не відповідає спричиненим моральним стражданням, тобто замалим, тому просить змінити рішення, стягнувши заявлену суму у розмірі 1 000 000 грн.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, заочне рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року залишено без змін.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 заяву ТОВ "Люкс ЛТД" про перегляд заочного рішення залишено без задоволення ( т. 2 а.с. 58).

Не погоджуючись із зазначеним заочним рішенням суду, ТОВ «Люкс ЛТД» 07.05.2019р. подало апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 , оскільки судом не вірно встановлені дійсні обставини справи, а рішення ухвалено із порушенням норм матеріального і процесуального права, які є обов`язковою підставою для його скасування. 

Постановою Запорізького апеляційного суду від 03 вересня 2019 року заочне рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2018 року скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 липня 2020 року за наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 постанови Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2018 року та від 03 вересня 2019 року скасовані, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В порядку автоматизованого розподілу справ для нового апеляційного розгляду цієї справи визначено колегію у складі: суддя-доповідач Маловічко С.В., судді – члени колегії Гончар М.С., Подліянова Г.С. ( т. 2 а.с. 206).

Ухвалою судді-доповідача Маловічко С.В. від 21 серпня 2020р. прийнято до свого провадження справу ( т. 2 а.с. 207).
Ухвалою Запорізького апеляційного суду у складі колегії суддів від 27 серпня 2020р., на виконання рекомендацій касаційного суду при направленні справи на новий апеляційний розгляд, залучено до участі у цій справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_2 , який був водієм автомобілю, діями якого, як вказував позивач, йому було спинено шкоду; витребувано у Обласного центру Медико-соціальної експертизи м. Краматорська медичну справу МСЕК стосовно ОСОБА_1 ; витребувано від відповідача – ТОВ «Люкс ЛТД» інформацію та документи щодо наявності трудових відносин між цим товариством та ОСОБА_2 . Справа призначена до апеляційного розгляду ( т. 2 а.с. 208-209). 

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 08 грудня 2020р. виправлено описку в ухвалі апеляційного суду від 21 серпня 2020р.: вказано, що відбудеться розгляд як апеляційної скарги ТОВ «Люкс ЛТД», так і скарги ОСОБА_1 ( т. 3 а.с. 6).

Розпорядженням керівника апарату суду № 154 від 20.04.2021р. було проведено по-
вторний автоматизований розподіл для заміни судді – члена колегії Подліянової Г.С., яка перебуває на тривалому лікарняному, яким цю суддю замінено на суддю Кухаря С.В. 

У справі декілька разів оголошувалась перерва у зв`язку із: неявкою позивача, не- вихідом на зв`язок Костянтинівського міськрайонного суду, у якому було замовлено проведення відеоконференції; витребуванням документів та інформації, необхідних для вирішення справи; перебуванням судді-доповідача на лікарняному. 

Третя особа – ОСОБА_2 зареєстрований у селі Родники, Амвросієвського району Донецької області, яке розташовано на непідконтрольній українській владі територією, тому його виклик відбувався через оголошення на офіційному сайті Запорізького апеляційного суду. ОСОБА_2 в судові засідання не з`являвся, але представником ТОВ «Люкс ЛТД» були передані від нього його письмові пояснення із долученими доказами. 

Позивач ОСОБА_1 приймав участь в апеляційному розгляді в режимі відео- конференції з Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області.

Представник відповідача ТОВ «Люкс ЛТД» - його керівник Якубовський О.М. був присутнім у всіх судових засідання апеляційного суду. 

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти скарги відповідача, представника ТОВ «Люкс ЛТД», який підтримав скаргу товариства та заперечував проти скарги позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши нові докази, які витребувані для перевірки доводів апеляційних скарг, пояснень сторін та письмових пояснень третьої особи, колегія суддів дійшла наступного.

Судом встановлено, що зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.06.2015р. та протоколу допиту потерпілого ОСОБА_1 від 20.07.2015р. з`ясовано, що відповідно до розпорядження МВС України від 02.12.2010р. № 1115 «Про організацію підвищення кваліфікації та спеціалізації працівників органів внутрішніх справ України у 2011 році» та плану - рознарядки МВС України на 2011 рік з 6 по 11 червня 2011 року в ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка ОСОБА_1 як оперуповноважений УКР ГУМВС України в Донецькій області проходив курси підвищення кваліфікації.

10 червня 2011 року близько 17 години на автобусній зупинці по вул. Артема у м. Луганську при затриманні автомобілю «КамАЗ», державний номер НОМЕР_2 , який скоїв наїзд на пішохода, ОСОБА_1 впав з підставки для ніг зазначеного автомобілю та під час його руху отримав травми обох ніг від коліс цього транспортного засобу.

Відповідно до висновку експерта від 22 липня 2015 року: "виявлені у ОСОБА_1 закритий перелом обох кісток лівої голені, внутрішньо суглобовий перелом дистального метаепіфіза правої великоберцової кістки, оскольчастий перелом правої медіальної кісточки, перелом голівки лівої променевої кістки, садна тулуба, кінцівок, посттравматична невропатія периферичних нервів лівої руки, периферичних нервів лівої стопи з порушенням функції лівої руки і ноги, чутливі трофічні порушення утворилися від дії тупих предметів, якими може бути виступаюча частина кузову вантажної машини, можливо в зазначений термін, відносяться до ушкоджень середньої ступені тяжкості, які вимагають для лікування термін більше ніж 21 день. З урахуванням обширності і рівносторонньої локалізації тілесних ушкоджень унеможливлено їх виникнення при падінні з висоти власного зросту".
Згідно відповіді Константинівського відділення поліції Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області від 23 вересня 2017 року працівниками поліції 16 липня 2015 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015050380001100 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 286 КК України.

З протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди і перевірки технічного стану транспортного засобу від 10 червня 2011 року та відповіді Територіального сервісного центру № 1442 регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області вбачається, що "КамАЗ", державний номер НОМЕР_2 , станом на 10 червня 2011 року був зареєстрований за ТОВ "Люкс ЛТД".

ОСОБА_1 , визначаючи відповідачем ТОВ «Люкс ЛТД», виходив із тих обставин, що шкоду йому спричинено джерелом підвищеної небезпеки, власником якого є це товариство, а водій ОСОБА_2 , який керував ним, перебуває у трудових відносинах з відповідачем, та відносно цієї події ДТП порушено кримінальне провадження за ч. 1 статті 286 КК України. Матеріальну шкоду визначав у вигляді його витрат на догляд за ним протягом півроку з дня виписки з лікарні у сумі 105 000 грн., який надавався йому у приватному порядку, моральну шкоду оцінив у 1 000 000 грн. 

Вирішуючи справу, суд керувався статтями 23, 1166, 1167, 1187 ЦК України, та виходив із того, що позивачем доведені вказані обставини, з якими він пов`язує спричинення шкоди, а також матеріальну шкоду у заявленому розмірі 105 000 грн. При визначенні розміру моральної шкоди суд першої інстанції виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, стягнувши 75 000 грн. 

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 оскаржує рішення суду тільки в частині вирішення позовної вимоги щодо моральної шкоди, вказуючи, що суд не вмотивував належним чином своїх висновків щодо визначеного до стягнення розміру на відшкодування моральної шкоди, який, на його думку, не відповідає ступеню його дійсних моральних страждань, які пов`язані як з фізичним болем від отриманих ушкоджень, так і з їх наслідком у вигляді встановлення інвалідності, у зв`язку з чим був звільнений з органів внутрішніх справ. Вважає, що в такому разі є доведеним заявлений ним розмір в сумі 1 000 000 грн., у зв`язку з чим просить змінити рішення, стягнувши вказану суму.

В скарзі відповідача зазначається, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які є неналежними та недопустимими в розумінні статей 77-80 ЦПК України. Вказує, що водій ОСОБА_2 не притягувався ані до адміністративної, ані до кримінальної відповідальності по описаному позивачем факту ДТП; розпискою ОСОБА_1 від 11.06.2011р., наданою ОСОБА_2 , позивач зазначив, що у нього відсутні претензії до водія; позивачу відмовлено у порушенні кримінального провадження за фактом отримання ним тілесних ушкоджень ще у 2011р.; відсутній медичний висновок про потребу у догляді за позивачем та докази, що підтверджують обґрунтованість витрат на догляд та їх розмір. У такому разі вважає всі позовні вимоги необґрунтованими.

Також посилається на те, що не був повідомлений судом про справу та її розгляд, позовної заяви не отримував, а його виклик через оголошення у газеті «Урядовий кур`єр» не є належним повідомленням, оскільки товариство знаходить на тимчасово окупованій території, а отже непідконтрольній українській владі. Вважає, що наявна обов`язкова підстава для скасування оскаржуваного рішення із подальшою відмовою в задоволенні позову як необґрунтованого.
Насамперед, апеляційним судом перевірено доводи скарги відповідача про порушенням судом норм процесуального права щодо його належного повідомлення при розгляді цієї справи. 
Позов було пред`явлено ОСОБА_1 до суду 13.06.2017р. під час дії ЦПКУ редакції від 18.03.2004р., а заочне рішення у справі ухвалено під час дії ЦПК у редакції від 03.10.2017р., тобто суд до 03.10.2017р. керувався приписами минулої редакції ЦПК 
України. 
Встановлено, що юридична адреса відповідача в особі ТОВ «Люкс ЛТД» м. Амвросіївка, Донецької області, яке знаходиться на непідконтрольній українській владі території. 
Згідно до Переліку населених пунктів Донецької та Луганської областей місто Амвросієвка Донецької області розташовано не території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та УДППЗ «Укрпошта» не здійснює пересилання туди поштових відправлень.

Відповідно до чч. 9, 10 статті 74 ЦПК України ( в ред. від 18.03.2004р.) відповідач, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки поширюється правило частини четвертої цієї статті. Друкований орган, у якому розміщуються оголошення про виклик відповідача протягом наступного року, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом МіністрівУкраїни.
У суду не було іншої адреси місцезнаходження відповідача, а також іншого способу повідомлення такого відповідача, який зареєстрований у зоні здійснення АТО, тому судом було використано спосіб повідомлення, передбачений вказаною нормою, що, на думку колегії, не є порушенням процесуального закону судом ( т. 1 а.с. 119). 

Відповідно до ч.ч. 11, 12 статті 128 ЦПК України ( в ред. від 03.10.2017р.), відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місце знаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи. Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Отже, згідно з цією редакцію ЦПКУ, суд з 15.12.2017р. зобов`язаний був викликати відповідача шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, але таких оголошень не робив.

У такому разі доводи відповідача про його неналежне повідомлення, починаючи з 15.12.2017р. і до прийняття заочного рішення 06.06.2018р., знайшли своє підтвердження в ході розгляд справи.
Відтак, відповідач не був належним чином повідомлений про судові засідання 21.12.2017, 12.1.2018, 17.01.2018, 08.02.2018, 19.02.2018р., 12.03.2018, 26.03.2018, 13.04.2018р., 10.05.2018, 21.05.201806.06.2018, а тому суд не міг приймати у справі заочне рішення та в подальшому, визнавши, що ним належно повідомлено відповідача, який без поважних причин не з`являвся до судових засідань, залишати заяву відповідача про перегляд заочного рішення без задоволення. Зокрема, попри те, що відповідачем наводились вагомі доводи щодо встановлених судом обставин та мався аргументований аналіз наданих позивачем доказів із їх спростуванням іншими, які долучені ним до заяви. 

Відповідно до приписів пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення є те, що справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
З наведеного слідує, що наявність обов`язкової підстави для скасування оскаржуваного рішення є підвтердженою 

В апеляційній скарзі відповідача також вказується про неправильне встановлення судом обставин у справі та невідповідність їх доказам, яким судом надано неналежну оцінку, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, заявлених до ТОВ «Люкс ЛТД». 

При перевірці вказаних доводів апеляційної скарги в ході апеляційного розгляду колегією встановлено.
Автомобілю «КамАз», д.н. НОМЕР_2 , станом на 10.06.2011р. належав ТОВ «Люкс ЛТД». Водій ОСОБА_2 перебував за кермом автомобілю «КамАз», д.н. НОМЕР_2 , 10.06.2011р. як працівник ТОВ «Люкс ЛТД» та у зв`язку з виконанням трудових функцій на підставі маршрутного лист. 

Ці обставини не заперечуються відповідачем, але витребувані копії наказу про прийняття ОСОБА_2 на роботу та копію маршрутного листа відповідач не зміг надати, оскільки юридичною адресою ТОВ «Люкс ЛТД» є м. Амвросіївка, Донецької області, яка перебуває з 2014р. на території непідконтрольній українській владі, та документи залишились там, а всі працівники були звільнені. На теперішній час товариство господарської діяльності не здійснює.

З висновку службового розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень майором міліції ОСОБА_1 , затвердженого 22 червня 2011р. ректором Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка полковником міліції Комарницьким В.М., слідує, що водій ОСОБА_4 з 01.06.2011р. перебував у відрядженні в м. Луганську, мав при собі маршрутний лист, виданий ТОВ «Люкс ЛТД». Вказане підтвердив ОСОБА_2 , надавши пояснення 11.06.2011р. під час проведення перевірки ( т. 2 а.с. 225-231). 
У цій цивільній справі після залучення його в якості третьої особи ОСОБА_2 також надав письмову заяву по суті справи, що підтримує свої пояснення, зафіксовані 11.06.2011р. Вказує, що ДТП не відбулось, про що надав пояснення сам ОСОБА_1 під час службового розслідування, вказуючи, що впав зі сходів, а також позивач підтвердив письмовою розпискою, що претензій до нього не має ( т. 2 а.с. 226).

З матеріалів справи вбачається, що за подією травмування ОСОБА_1 постановою від 23.06.2011р. інспектора відділення оформлення матеріалів ДТП та дізнання відділу ДАЇ з обслуговування районів м. Луганська УДАЇ УМВС України в Луганській області ст. лейтенанта міліції Керезора М.О. відмовлено у порушенні кримінальної справи.

Проте в подальшому за заявою ОСОБА_1 від 15.06.2015р. було відкрито кримінальне провадження № №12015050380001100 за ознаками кримінального право-порушення, передбаченого частиною першою статті 286 КК України.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що у вказаному кримінальному провадженні продовжується досудове розслідування СВ відділення поліції № 1 Сватівського РВП ГУНП в Луганській області.

Апеляційним судом були витребувані документи з вказаного кримінального провадження, які мали бути належним чином завірені відповідним органом поліції.

На запит суду надійшли належним чином завірені документи з матеріалів кримінального провадження: протокол огляду місця події від 10.06.2011р., протоколи допитів свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , пояснення ОСОБА_2 від 11.06.2011р., висновок експерта № 57 від 22.07.2015р., складений по медичним документам травмування та лікування ОСОБА_1 , копії яких мались у цивільній справі, але не були звірені з оригіналами, а також надані самим позивачем, а тому підлягало перевірці, чи дійсно вони належать до матеріалів кримінального провадження. 

Крім того, слідчим СВ Білокураківського ВП ГУНП в Луганській області ст.. лейтенантом Носуля Я.В. було надано апеляційному суду прийняту ним постанову від 13 грудня 2017р. про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, у якій кваліфікацію з ч. 1 статті 286 КК змінено на ч. 1 статті 122 КК України.

Слідчим зазначено апеляційному суду, що про підозру у цьому провадженні нікому 
не повідомлено, ОСОБА_2 в будь-якому статусі пояснення не надавав, а лише долучено фотокопію його пояснень від 11.06.2011р.

Суд першої інстанції, дослідивши надані позивачем докази, вважав, що є доведеним механізм отримання позивачем тілесних ушкоджень внаслідок ДТП, а їх спричинителем є водій ОСОБА_7 , який перебував у трудових відносинах з власником автомобілю ТОВ «Люкс ЛТД» та виконував під час ДТП трудові функції, а тому відповідно до приписів статей 1187, 1172 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується і без встановлення винних дій водія, за якого несе відповідальність роботодавець. 

Між тим, колегія вважає, що суд припустився помилки у кваліфікації даної події як ДТП. 
Так, ОСОБА_1 таким чином виклав обставини його травмування: 10.06.2011р.по вул. Артема у м. Луганську приблизно метрах у 50 біля зупинки транспорту, куди він прийшов з курсантами для посадки у міський транспорт з метою поїздки до бібліотеки, стояв автомобіль «КамАЗ», д.н. НОМЕР_2 , який зупинився задньою частиною до тротуару в забороненому місці та перешкоджав проходу пішоходів. В цей час він помітив, що поза автомобілем по тротуару йшла літня жінка, та одночасно з цим «КамАЗ» завівся та проїхав кілька метрів назад, збивши жінку, яка впала обличчям на асфальт тротуару та у неї з обличчя пішла кров. Він зрозумів, що було скоєно злочин, тому для затримання та подальшої передачі підозрюваної особи до ОВС підбіг до автомобіля, який зупинився, зі сторони лівої двері водія. Він став на підставку для ніг біля двері водія та через скло показав своє службове посвідчення, запропонувавши водієві вимкнути двигун та вийти з автомобіля. Як тільки водій побачив службове посвідчення, він з силою пхнув двері, від чого ОСОБА_1 впав з підставки для ніг на дорогу біля переднього колеса автомобіля. У цей час водій автомобіля почав рухатися у сторону проїжджої частини дороги, повернувши кермо таким чином, що передніми колесами переїхав йому обидві ноги. 

Отже, під час цієї події ані позивач, ані водій ОСОБА_2 не були суб`єктами дорожнього руху, а ОСОБА_1 фактично припиняв неправомірні дії останнього по відношенню до скоєного ОСОБА_2 правопорушення щодо іншої особи, а ОСОБА_2 , уникаючи переслідування за це, спричинив позивачу тілесні ушкодження шляхом його скидання з підніжки КамАЗу, а після цього, втікаючи, наїхав йому на ноги.

Таким чином, на вказані правовідносини не поширюються приписи статті 1187, 1172 ЦК України, а тому у випадку доведеності будь-якої форми вини ОСОБА_2 , саме на нього і має покладатись обов`язок з відшкодування шкоди за спричинені позивачу тілесні ушкодження.
Між тим, ОСОБА_2 не був визначений позивачем як відповідач, а визначене відповідачем ТОВ «Люкс ЛТД» не може нести відповідальності за вчинені ОСОБА_2 неправомірні дії відносно позивача лише тому, що під час їх вчинення останній керував належним відповідачу ОСОБА_8 з огляду на таке. 
Відповідно до частини першої статті 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Отже, відповідальність юридичної або фізичної особи настає лише у випадках, коли особа, з вини якої заподіяна шкода, знаходиться з цією юридичною або фізичною особою в трудових відносинах, і шкоду заподіяно нею у зв`язку з виконанням трудових (службових) обов`язків.
При цьому під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків розуміється виконання ним роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору чи посадової інструкції, але доручається юридичною або фізичною особою або спричинена необхідністю як на території роботодавця, так і за її межами. Це можуть бути дії виробничого, господарського, технічного та іншого характеру, вчинення яких безпосередньо входить до службових обов`язків працівника.
Покладення обов?язку відшкодувати шкоду на юридичну аб офізичну особу пояснюється тим, що працівник у даному випадку юридично втілює його волю. Тобто юридична або фізична особа реалізує свою цивільну праводієздатність, зокрема, деліктоздатність, через дії працівників. Отже, дії працівників юридично сприймаються як дії самої юридичної або фізичної особи. 

Якщо шкода, завдана працівником в робочий час, але діями, які не пов`язані з виконанням трудових обов`язків, роботодавець відповідальності нести не буде. Відшкодування здійснює сама особа, яка завдала шкоди, на загальних підставах деліктної відповідальності (див. коментар до ст. 1166 ЦК).

Саме така ситуація і сталася 10.06.2011р., коли водій ОСОБА_2 не виконував свої трудові функції, а уникав його затримання позивачем у зв`язку з наїздом на пішохода. 

У зв`язку із зазначеним і відбулась перекваліфікація правопорушення з ч. 1 статті 286 КК на ч. 1 статті 122 КК України у кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_1 визнано потерпілим. А тому саме у тому кримінальному провадженні він не позбавлений заявити цивільний позов до винуватця, яким йому було спричинено тілесні ушкодження.

Враховуючи вказане, не мається сенсу та не є доцільним дослідження обґрунтованості вимог позивача про відшкодування шкоди та правильності визначення судом розміру відшкодування, оскільки позов заявлено до відповідача, який не несе цивільно-правової відповідальності при даних вставлених в ході апеляційного розгляду обставинах.
Зважаючи на все вище наведене, колегія знаходить обґрунтованою скаргу відповідача, тому у відповідності до приписів пп. 2, 3, 4 ч. 1, п. 3 ч. 3 статті 376 ЦПК України скасовує оскаржуване заочне рішення із ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Та у такому разі апеляційна скарга ОСОБА_1 про збільшення розміру відшкодування підлягає відхиленню.

Приймаючи постанову, апеляційний суд у відповідності до положень статті 141 ЦПК України вирішує питання щодо розподілу судових витрат, які належать до компенсації відповідачу у зв`язку із відмовою в задоволенні позову.

Проте, оскільки позивач звільнений від сплати судових витрат і як інвалід ІІ групи ( т. 1 а.с. 25), і за характером позовних вимог, які випливають із відшкодування шкоди, спричиненої здоров`ю, то понесені відповідачем витрати відшкодовуються йому за рахунок державного бюджету в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України. 

Відповідачем за подання заяви про перегляд заочного рішення було сплачено судовий збір в сумі 950,50 грн. ( т. 2 а.с. 30), за подання апеляційної скарги – 1954,75 грн. ( т. 2 а.с. 87), а всього – 2 604,75 грн., які належать йому до компенсації.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Люкс ЛТД» задовольнити.
Заочне рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року у цій справі скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Люкс ЛТД» про стягнення матеріальної і моральної шкоди відмовити.

Судовий збір, сплачений ТОВ «Люкс ЛТД» за подання заяви про перегляд заочного рішення та апеляційної скарги в сумі 2 604 (дві тисячі шістсот чотири) гривні 75 копійок компенсувати за рахунок державного бюджету у порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 26 квітня 2021 року.

Головуючий:                 Маловічко С.В.

Судді:                 Гончар М.С.

                Кухар С.В.