Номер провадження: 22-ц/813/1757/21 
Номер справи місцевого суду: 521/15210/19
Головуючий у першій інстанції Мурзенко М. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                     суддів: Дришлюка А.І., Громіка Р.Д.,
                        при секретарі: Павлючук Ю.В., 

 за участю: представника позивача Одеської міської ради – Старостіна О.С.,
третьої особи ОСОБА_1 , 

               у відкритому судовому засіданні переглянув апеляційну скаргу Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 січня 2020 року по справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_2 про зобов`язання за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, шляхом знесення об`єкта самочинного будівництва, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ОСОБА_1 ,-

В С Т А Н О В И В:
13 вересня 2019 року Одеська міська рада звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ОСОБА_1 про зобов`язання за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 , шляхом знесення об`єкта самочинного будівництва — сараю, переобладнаного з теплиці.
Позов мотивований тим, що відповідач здійснила самовільне будівництво теплиці, що має ознаки капітальності, на вказаній земельній ділянці, загальною площею 100 кв.м. на землях комунальної власності територіальної громади м. Одеси, які не були відведені їй для таких цілей у встановленому законом порядку.
В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив його задовольнити, додатково пояснив суду, що необхідність звернення з відповідним позовом зумовлена зокрема й тим, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01.07.2016р. по цивільній справі №1519/2-768/11 частково задоволено позов Виконавчого комітету Одеської міської ради до ОСОБА_2 — зобов`язано її за свій рахунок привести самочинно реконструйовану теплицю за адресою АДРЕСА_1 до попереднього стану згідно технічної документації, проте вказане рішення не виконане через відсутність такої документації, теплиця переобладнана в сарай.
Третя особа позовні вимоги підтримала, надала письмові пояснення (а.с. 93-101, 184-189), в яких просила задовольнити позов, зазначила, що вказаний сарай збудований самочинно, внаслідок його будівництва порушено її права як співвласника вказаного домоволодіння, оскільки внаслідок будівництва вказаного сараю порушено пожежні та санітарні норми, що спричиняє потенційну загрозу у разі виникнення пожежі, в судовому засіданні додатково пояснила суду, що вода з даху сараю затікає під стіни будинку, де вона проживає, внаслідок чого в її будинку сиро, вода руйнує фундамент та стіни будинку.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 30 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі Одеська міська рада просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, з наведених у позовній заяві правових підстав.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції відповідач по справі ОСОБА_2 не з`явилась, але про розгляд справи вона сповіщалась належним чином та завчасно, про що свідчить поштове повідомлення про отримання нею судової повістки. 
Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим  розглянути справу за відсутності відповідача.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна  скарга позивача Одеської міської ради підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення зазначеним вимогам не відповідає.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Згідно із ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз`яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої власності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.
За змістом статей 316, 317, 321, 391 ЦК України право власності є правом особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежного від волі інших осіб. Власнику надається право володіння, користування та розпорядження своїм майном. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Власник вправі вимагати усунення будь-яких порушень своїх прав, навіть якщо вони не поєднані з позбавленням права володіння.
Під час перегляду справи апеляційним судом встановлено, що житловий будинок АДРЕСА_2 належав подружжю ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
В свою чергу, присадибна земельна ділянка загальною площею 588 кв.м., першопочатково була відведена ОСОБА_3 за договором про надання у безстрокове користування земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку від 03.04.1961р., укладеним з виконкомом Іллічівського районної ради депутатів трудящих, та нотаріально засвідченим 16 вересня 1964 року державним нотаріусом П`ятої державної нотаріальної контори (а.с. 106-109).
Домоволодіння АДРЕСА_2 було прийнято у експлуатацію 29 квітня 1964 року і зареєстровано в ОМБТІ та на підставі вищезазначеного договору та записано в реєстрову кадастрову книгу №103 стор. 144 під №488 за ОСОБА_3 (а.с. 104).
24 квітня 1979 році ОСОБА_3 розірвала шлюб зі своїм чоловіком ОСОБА_4 .
Рішенням Малиновського районного народного суду м. Одеси від 10 жовтня 1980 року поділено майно між подружжям та визнано за ОСОБА_4 право власності на 27 /50 часток домоволодіння, а за ОСОБА_3 - 23/50 часток домоволодіння, що знаходиться за вищезазначеною адресою.
28 жовтня 1981 року ОСОБА_4 за договором купівлі-продажу відчужив ОСОБА_5 належні йому на праві власності 27/50 часток домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Однак,        Постановою        президіуму        Одеського        обласного        суду від 20 вересня 1981 року рішення Малиновського районного народного суду м. Одеси від 10 жовтня 1980 року скасовано, а справа передана на новий розгляд.
Так, рішенням Одеського обласного суду від 19 березня 1982 року за результатами нового розгляду ОСОБА_3 виділено на праві власності в житловому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 майно, що становить 11/25 житлового будинку, а 14/25 часток виділено вже на той час іншому власнику домоволодіння за договором купівлі- продажу - ОСОБА_5 (а.с. 38-45).
Не переоформивши свою частку у праві власності на домоволодіння, ОСОБА_5 за договором купівлі-продажу від 02 грудня 1983 року відчужує ОСОБА_6 27 /50 часток домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
В свою чергу, остання за договором дарування від 15 червня 1984 року відчужила 27/50 часток домоволодіння ОСОБА_7 ..
У подальшому рішенням Малиновського районного народного суду м. Одеси від 27 квітня 1990 року за позовною заявою ОСОБА_7 частково визнано недійсними договір купівлі-продажу від 02 грудня 1983 року, укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та договір дарування від 15 червня 1984 року, укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частині визначеної в них частки у праві спільної власності та визнано за останньою право власності на 1/50 частин домоволодіння, а всього на 14/25, що знаходиться за вищезазначеною адресою.
На підставі вищезазначеного рішення суду за ОСОБА_7 було зареєстровано право власності на 14/25 частини домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 (в реєстровій книзі №9доп. під реєстром 9доп, стор. 276) та видано реєстраційне посвідчення від 12 червня 1990 року № 6254.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2007 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 квітня 1990 року залишено без змін. 
Постановою Верховного Суду України від 07 вересня 2010 року вищезазначені рішення скасовані та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову. Скасовуючи вищевказані рішення, Верховний Суд України встановив, що вимоги щодо обраного позивачкою способу захисту власності суд був не вправі задовольняти, оскільки він порушує права інших осіб, що мають право власності на цей будинок, чинне законодавство щодо реєстрації права власності.
У 1990 роках реєстрація права власності на об`єкти нерухомого майна проводилася на підставі Інструкції про порядок реєстрації будинків та домоволодінь у містах і селищах міського типу Української РСР, затвердженої Міністерством комунального господарства Української РСР від 31 січня 1966 року.
Так, відповідно до п. 23 Інструкції на підставі перевірених документів і свого висновку бюро технічної інвентаризації вносило відомості про право власності на будинок (домоволодіння) до реєстрової книги даного населеного пункту і проставляло на документі власника реєстраційний напис за встановленою формою. Якщо на документі про право особистої власності на будинок не було місця для реєстраційного напису, власникові надавалося реєстраційне посвідчення, яке було невід`ємною частиною правовстановлюючого документа.
Тобто, реєстрація права власності здійснювалася на паперових носіях до початку запровадження електронної бази Реєстру прав власності на нерухомі майно (ведення Реєстру здійснювалося відповідно до Порядку ведення Реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 28 січня 2003 року №7/5). У зв`язку з чим, у 2010 році під час скасування реєстрації права власності на 14/25 частин на підставі рішення Верховного Суду України від 17 березня 2010 року, за відсутністю даних у електронній базі Реєстру прав власності на нерухоме майно, скасування було здійснене у реєстровій книзі.
При цьому, відповідно до Постанови Верховного Суду України від 17 березня 2010 року скасовувалась реєстрація права власності на всю частку - 14/25. Державна реєстрація за ОСОБА_7 права власності на 14/25 частин домоволодіння станом на 31 грудня 2012 року не проводилась.
В 1988 році ОСОБА_7 на прибудинковій території самовільно збудувала на місці сараїв - теплицю для господарських потреб.
Згодом ОСОБА_7 здійснила перебудову теплиці в кам`яну капітальну споруду, з відповідною перебудовою несучих стін та встановленням стрічкового фундаменту, вказана перебудова позначена в технічному паспорті від 29 червня 2017 року, що виготовлений КП «БТІ» Одеської міської ради, у відмітці «Самочинно збудованого», як сарай під літ. «Д».
У цьому ж технічному паспорті від 29 червня 2017 року в характеристиках будинку, господарських будівель та споруд зазначено, що під літ. «Д» розташований сарай (на місці теплиці) з стрічковим фундаментом та піно-бетонними стінами.
Дозвіл органу державної влади на реконструкцію спірного майна відповідачу не видавався, відсутній затверджений в установленому законом порядку проект будівництва нерухомого майна та дозвіл інспекції архітектурно-будівельного контролю на початок проведення будівельних робіт, земельна ділянка, на якій було збудовано спірну теплицю є неприватизованою, в оренді не перебуває та належить місцевій громаді м. Одеси, відповідвачу ОСОБА_7 для таких потреб не відводилась.
Вказане свідчить, що зазначена будівля створена після реконструкції тимчасової теплиці у капітальне підсобне приміщення є самочинним будівництвом.
01 липня 2016 року Малиновським районним судом м. Одеси ухвалено рішення у цивільній справі №1519/2-7 68/11 за позовом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради до  ОСОБА_7 , треті особи: Одеська міська рада, Малиновська районна адміністрація Одеської міської ради,  ОСОБА_1  про знесення самочинно реконструйованого приміщення, та за позовом виконавчого комітету Одеської міської ради до ОСОБА_8 , треті особи: управління архітектури та містобудування Одеської міської ради,  ОСОБА_9  про приведення самочинно реконструйованого приміщення у попередній стан, яким позов виконавчого комітету Одеської міської ради задоволено частково та зобов`язано Островську ( ОСОБА_2 ) за свій рахунок привести самочиннореконструйовану теплицю за адресою: АДРЕСА_3 до попереднього стану згідно технічної документації.
Таким чином, вищезазначеним рішенням встановлено факт самочинної реконструкції теплиці в капітальну кам`яну будівлю, яка будувалась з порушенням вимог архітектурно-будівельного, пожежного та санітарного законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, обставини, встановлені рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2016 року у справі №1519/2-768/11, є преюдиційними та не повинні повторно доказуватись під час розгляду цієї цивільної справи.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач є власником 27/50 частин вказаного житлового будинку, відтак до відповідача перейшло право користування на земельну ділянку, на якій розташований цей житловий будинок, ознак самовільного будівництва судом не встановлено.
Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджуться з огляду на таке.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За статтею 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Відповідно до частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Частиною другою статті 373 ЦК України передбачено, що право власності на землю гарантується Конституцією України. Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону.
Згідно із частинами першою та другою статті 78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.
Відповідно до частини другої статті 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Статтею 91 ЗК України встановлено, що власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, а також дотримуватися правил добросусідства.
Згідно зі статтею 90 ЗК порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.
Статтею 211 ЗК України визначено, що самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до абзацу 15 статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Відповідно до ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Будівництвом об`єкта нерухомості на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, вважається спорудження таких об`єктів на земельній ділянці, що не віднесена до земель житлової й громадської забудови, зокрема, наданій для ведення городництва, сінокосіння, випасання худоби тощо, цільове призначення або вид використання якої не змінено в установленому законом порядку.
Під наданням земельної ділянки слід розуміти рішення компетентного органу влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність або надання у користування, або передачу права користування земельною ділянкою на підставі цивільно-правових договорів із фізичною чи юридичною особою.
Враховуючи вище зазначене, судова колегія приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 не набула у встановленому законом порядку права власності на частину будинку, а за договором дарування частка, яку вона набула, вже не існує, не вчинила дії щодо перереєстрації часток в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, то і права користування земельною ділянкою, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Одеси, включаючи право на будівництво споруд на таких землях, ОСОБА_7 не набула.         
Відповідно до статей 124-126 ЗК України обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність у зазначеної особи таких документів свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки.
Статтею 116 ЗК України визначені підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності.
Виходячи із положень наведених норм законодавства, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, а відсутність у цієї особи таких документів, свідчить про самовільне зайняття вказаної земельної ділянки.
Згідно із ст. 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Відповідно до п. б ч. 3 ст. 152 ЗК України до способів захисту прав на земельні ділянки належить, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Такий спосіб судового захисту спрямований на припинення порушення прав осіб, які є власниками (користувачами) земельних ділянок, на яких здійснено самочинне будівництво, а також відновлює становище, яке існувало до здійснення протиправної забудови.
Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
Відповідно до ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Таким чином, самочинне будівництво ОСОБА_7 кам`яної споруди здійснено на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети та щодо якої ОСОБА_7 не мала жодного речового права, тому застосування інших способів захисту, зокрема, зобов`язання провести перебудову об`єкта, не відновить порушеного права територіальної громади на доступ до забудованої земельної ділянки, у зв`язку із чим така ділянка залишиться вилученою із комунальної власності.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову не звернув увагу на предмет спору та не перевірив наявність обставин з якими Одеська міська рада пов`язувала пред`явлення цього позову та передбачених законом підстав для його задоволення.
Крім того, відмовляючи у задоволенні позову міської ради, суд не вказав у який спосіб територіальна громада, інтереси якої представляє позивач, може захистити своє право власності на земельну ділянку, яка самовільно зайнята відповідачем.
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
 Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ  до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином  чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24–25, п. 57)».
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня  2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, роз`яснення Верховного Суду України, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, їх достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності, керуючись критерієм «поза розумним сумнівом, колегія суддів вважає, що в судовому засіданні з об`єктивністю та достовірністю підтверджується, що відповідач ОСОБА_7 здійснила самочинне будівництво, чим порушила вимоги ст. ст. 125, 126, п. б ст. 211 ЗК України. Тому права позивача Одеської міської ради були  порушені і у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України підлягають судовому захисту.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи, що апеляційна скарга задоволена, у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір», на користь позивача з відповідача слід стягнути судовий збір сплачений до суду першої інстанції в сумі 1921 грн. та до суду апеляційної інстанції в сумі 4 802,50 грн..
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів, -
 п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Одеської міської ради задовольнити.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 січня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позов Одеської міської ради до ОСОБА_10 про зобов`язання за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, шляхом знесення об`єкта самочинного будівництва, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ОСОБА_1 задовольнити.
Зобов`язати ОСОБА_10 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення об`єкта самочинного будівництва – сараю, переобладнаного з теплиці. 
Стягнути з  ОСОБА_10 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь Одеської міської ради (код: 26597691) судові витрати у загальному розмірі 6 723,50 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 27 квітня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький 

А.І.Дришлюк

Р.Д.Громік