П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ     
                                                                
11 травня 2021 року
м. Київ
 
справа №712/7762/18
провадження №51-6396км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 червня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкас, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м.  Черкаси від 25 червня 2019 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. 
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди та 10 816,45 грн на відшкодування матеріальної шкоди. 
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції змінено в частині кваліфікації дій засудженого та призначення покарання. ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим в інкримінованому злочині, який він вчинив за таких обставин.
16 травня 2018 року близько 21:40 за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1  відбулася зустріч за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у ході якої ОСОБА_10 вийшов із квартири та пішов до найближчого магазину.
Під час повернення до вищевказаної квартири між ОСОБА_10 та малознайомим йому ОСОБА_8 відбувся конфлікт, який переріс у бійку, у ході якої ОСОБА_10 почав тікати і вибіг на майданчик другого поверху будинку до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 . На шум боротьби близько 21:50 вийшов ОСОБА_7 , який, будучи озброєний ножем, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 наніс потерпілому три удари ножем у життєво важливі органи, а саме два удари в ліву бокову поверхню грудної клітки та один удар в ліву надлопаткову ділянку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості та просить оскаржувані судові рішення скасувати в частині призначеного покарання і призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК. Також захисник просить скасувати судові рішення в частині цивільного позову і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
На обґрунтування касаційних вимог захисник ОСОБА_6 стверджує, що під час призначення покарання суд не врахував, що засуджений уже відбув покарання за інший особливо тяжкий злочин, став на шлях виправлення, вів здоровий спосіб життя та не вживав алкоголю, а тому неправильно застосував ч. 2 ст. 67 КК.
Наголошує, що поведінка ОСОБА_7 була спрямована на захист ОСОБА_10 та припинення протиправних дій потерпілого, у силу чого призначене покарання є надто суворим.
Також скаржник ставить під сумнів і правильність вирішення цивільного позову в розглядуваній справі. Так, захисник зазначає, що питання щодо цивільного позову місцевий суд вирішував з урахуванням вчинення ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК), однак внаслідок зміни правової кваліфікації дій засудженого на тяжкий злочин (ч. 1 ст. 121 КК) апеляційний суд необґрунтовано залишив без змін вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову. Захисник вважає, що місцевий суд не врахував ступеня вини потерпілого, перебування його у стані алкогольного сп`яніння, а суд апеляційної інстанції не вирішив питання про розумність та співмірність стягнутої моральної шкоди на порушення норм статей 128, 129, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечила вимоги касаційної скарги, у її задоволенні просила відмовити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З матеріалів судового провадження вбачається, що спершу ОСОБА_7 було визнано винуватим у незакінченому замаху на умисне вбивство особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, з чим погодився й апеляційний суд.
Однак колегія суддів касаційного суду постановою від 01 жовтня 2020 року визнала такі висновки попередніх судів неправильними, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. При цьому судом касаційної інстанції було наголошено на недосліджених апеляційним судом доводах сторони захисту про те, що хоч засуджений і завдав потерпілому тілесні ушкодження і він сам це визнає, однак зробив це при перевищенні меж необхідної оборони, захищаючи ОСОБА_10 . Суд касаційної інстанції вказував на важливості перевірки питання саме про суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до наслідків вчинюваних ним дій щодо ОСОБА_8 з метою надання його діям правильної правової кваліфікації.
Внаслідок нового розгляду апеляційним судом було встановлено, що в ході конфлікту ОСОБА_10 почав тікати від ОСОБА_8 і вибіг на майданчик квартири, де проживав засуджений, до вхідних дверей, де продовжилася бійка. На шум цієї боротьби вийшов ОСОБА_7 , який будучи озброєним предметом з колото-ріжучими властивостями, протиправно та цілеспрямовано наніс ОСОБА_8 три удари по тулубу: два удари в ліву бокову поверхню грудної клітки та один удар у ліву надлопаткову ділянку. 
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла переконання про те, що засуджений не перебував у стані необхідної оборони. В оскаржуваній ухвалі зазначено, що дії потерпілого не несли реальної загрози ні знайомим засудженого, ні йому самому.
Що стосується суб`єктивного критерію дій засудженого, то апеляційний суд вказав, що у нього був умисел не на вбивство, а на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. При цьому цей суд звернув увагу на те, що насильницькими діями ОСОБА_7 були спричинені потерпілому рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають у ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину (тяжкі тілесні ушкодження, як такі, що небезпечні для життя як у момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні), рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку (легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я), щодо яких у матеріалах кримінального провадження міститься висновок судово-медичної  експертизи від 14 червня 2018 року №02-01. 
Тобто апеляційний суд констатував нанесення потерпілому трьох ударів колото-ріжучим предметом у життєво важливі органи потерпілого.
З урахуванням зазначеного, апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК, залишивши поза належною увагою доводи щодо стану необхідної оборони.
Суд  не погоджується з такою правовою оцінкою дій засудженого, виходячи з такого.
Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Колегія суддів вважає за необхідне в розглядуваній справі вийти за межі касаційних вимог на підставах, зазначених у ч. 2 ст. 433 КПК, та з метою реалізації завдань кримінального провадження, встановлених ст. 2 КПК, тобто щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Під суспільно небезпечним посяганням слід розуміти спробу заподіяти шкоду. Така спроба є суспільно небезпечною, якщо її об`єктом виступають охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, суспільні інтереси або інтереси держави. До таких інтересів належать: життя, здоров`я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недоторканність житла, а також інші права і законні інтереси особи, яка захищається, або іншої особи.
Умовою необхідної оборони є наявність суспільно небезпечного посягання, що воно повинно бути наявним, дійсним, реальним, а не в уяві особи, тобто таким, що фактично розпочалось і ще не закінчилось. Як правило, виявляється воно в активних діях особи, що здійснює посягання: застосуванні або загрозі застосування насильства, намаганні протиправно заволодіти майном, заподіяти шкоду, перешкодити нормальній роботі підприємств, установ, організацій тощо.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
Колегія суддів зазначає, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки в разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
На відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК) визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину –перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Наявність (відсутність) наведених обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 124 КК, з огляду на вимоги ст. 23 КПК має бути встановлена під час судового розгляду справи шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів з наданням їм відповідної оцінки за правилами ст. 94 КПК, чого не було здійснено апеляційним судом внаслідок нового розгляду цього кримінального провадження.
Повертаючись до обставин справи, слід зазначити таке. З показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 видно, що невдовзі після конфлікту з ОСОБА_8 він зустрів останнього з його товаришем, а коли вони почали його наздоганяти, то забіг у під`їзд, де проживав ОСОБА_7 . Оскільки ОСОБА_8 біг за ним, то він почав кричати: «Допоможи, вбивають!», став смикати дверну ручку квартири ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 почав наносити йому удари, після чого ОСОБА_7 вийшов із квартири та вдарив потерпілого.
З показань ОСОБА_7 видно, що ОСОБА_10 , повертаючись до квартири, кричав: «Допоможіть!», також він почув шум боротьби біля квартири і вийшов у коридор з предметом, схожим на стамеску, та побачив, як ОСОБА_8 наносить удари ОСОБА_10 . З метою припинити дії останнього вдарив його предметом, схожим на стамеску, по руці та двічі по нозі, не маючи при цьому умислу на вбивство потерпілого.
Таким чином, виходячи зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 хоч і спричинив ОСОБА_8 умисні тяжкі тілесні ушкодження, однак він діяв у стані необхідної оборони. Адже дії засудженого були спровоковані поведінкою самого потерпілого, який завдавав ударів ОСОБА_10 . Жодних інших підстав для них встановлено не було. 
Не можна погодитись з висновком судів про те, що про відсутність стану необхідної оборони у  ОСОБА_7 свідчить наявність у нього можливості уникнути конфлікту, а також спричинення ним потерпілому декількох поранень ножем у життєво важливі органи. Адже таке тлумачення цілком суперечить змісту ч. 2 ст. 36 КК, згідно з якою кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Крім того, спричинення при необхідній обороні тяжких тілесних ушкоджень нападнику не виключає того, що з суб`єктивної сторони рушійною силою дій особи було саме бажання захистити охоронювані законом її або іншої особи права та інтереси, а заподіяння тілесних ушкоджень є тільки засобом реалізації цієї мети.
При цьому з урахуванням того, що ОСОБА_8 не був озброєний, завдання йому ножем декількох ударів у життєво важливі органи слід вважати перевищенням меж необхідної оборони. 
З огляду на викладене та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК суд вважає, що дії ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні слід перекваліфікувати на ст. 124 КК та з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи засудженого (посередня характеристика, неодружений, не працює, утриманців не має, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий) призначити йому покарання в межах санкції цієї норми закону.
У касаційній скарзі захисник ставить під сумнів правильність вирішення цивільного позову у розглядуваній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК  особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно із ч. 1 ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Сталою судовою практикою визначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим заявлено цивільний позов про стягнення на його користь із ОСОБА_7 у рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 грн.
Оскаржуваним вироком місцевий суд цивільний позов ОСОБА_8 задовольнив частково та стягнув на його користь відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.
Матеріали касаційної перевірки свідчать, що місцевий суд формально підійшов до вирішення цивільного позову в цій справі, а апеляційним судом це порушення не виправлено, а тому Суд вбачає підстави для скасування рішень судів попередніх інстанцій в частині вирішення цивільного позову і для призначення нового його розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно, врахувавши висновки, викладені в цій постанові, прийняти законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілого.
 
Керуючись статтями 433, 436–438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м.  Черкаси від 25 червня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року змінити на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 124 КК та призначити йому покарання за цей злочин у виді 2 років позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Ці судові рішення в частині вирішення цивільного позову скасувати і направити на новий розгляд у суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3