ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року	Львів	Справа № 380/9186/20 пров. № А/857/4380/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                  Судової – Хомюк Н.М.,
суддів                                                                       Сеника Р.П., Хобор Р.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 20 січня 2021 року, ухвалене суддею Кухар Н.А. у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, у справі № 380/9186/20 адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Львівській області про стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні,

                                                       В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд: 
-          визнати протиправною бездіяльність Управління СБУ у Львівській області щодо непроведення із позивачем повного розрахунку у день звільнення з військової служби;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку при звільненні з 26.09.2017 року до 28.08.2020 року у розмірі 466 513,08 грн
          У обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає те, що його звільнено з військової служби 25.09.2017 року, а остаточний розрахунок у зв`язку із звільненням з позивачем проведено лише 28.08.2020 року, одночасно з виплатою грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 11 617,42 грн.
Позивач зазначає, що грошові кошти, які належали йому до виплати в день звільнення, виплачувались із затримкою наступними частинами: премія за вересень 2017 рік в розмірі 6392,48 грн (виплачена 28.09.2017) частина одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 40187,86 грн. (виплачена 28.09.2017) та інша частина цієї допомоги в розмірі 112995,15 грн (виплачена 30.10. 2017), грошової компенсації вартості за неотримане речове майно в розмірі 18598,75 075 грн. (виплачена 26.12.2017), компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 11 617,42 грн (виплачена 28.08.2020 року).
На думку позивача, затримка остаточного розрахунку при звільненні тривала 1068 днів, а тому відповідач, відповідно до вимог ст. 116, 117 КЗпП України, зобов`язаний виплатити позивачу 466513,08 грн середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із середньоденної заробітної пати 436,81 грн., розрахованої шляхом ділення грошового забезпечення за останні два місяці перед звільненням (27082,46) на кількість днів за яке нараховано грошове забезпечення (62).
Позиція відповідача у справі зводиться до того, що, розрахунок із позивачем проведено вчасно, з врахуванням бюджетних асигнувань для цих цілей, тому відповідач не допустив протиправної бездіяльності наслідком якої могло би бути застосування до відповідача будь – якої відповідальності. Також відповідач зазначає, що позивач пропустив строк звернення до суду за захистом своїх прав.
З цих підстав відповідач вважає, що діяв в порядку, спосіб та межах наданих, чинним законодавством,  повноважень, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Стягнуто з Управління Служби безпеки України у Львівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 26.09.2017 по 27.08.2020 року включно в сумі 11 629,80 грн. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, який покликаючись на те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального і процесуального права, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що суд першої інстанції не спростував обґрунтованої позиції позивача, яка ґрунтується на висновках Верховного Суду, з приводу стягнення середнього заробітку за кожен день затримки розрахунку при звільненні, та безпідставно зменшив суму компенсації, на яку позивач має право на підставі ст. 117 КЗпП України.   
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач, ОСОБА_1 , наказом Служби безпеки України від 28.08.2017 №1008-ОС звільнений з військової служби у запас Служби безпеки України за станом здоров`я (непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час).
Наказом начальника УСБУ у Львівській області від 22.09.2017 №733 ОС ОСОБА_1 виключено з списків особового складу Управління з 25.09.2017.
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_1 , виданого 25.04.2016 Службою безпеки України, позивач є учасником бойових дій.
При звільненні позивача з військової служби з ним не було проведено остаточного розрахунку в частині виплати грошової компенсації за невикористану ним у 2016-2017 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, премії за вересень 2017 р в розмірі 6392,48 грн (виплачена (28.09.2017) одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 40187,86 грн. ( виплачена 28.09.2017) та в розмірі 112995,15 грн ( виплачена 30.10. 2017), грошової компенсації вартості за неотримане речове майно в розмірі 18598,75 грн. (виплачена 26.12.2017 ).
Вважаючи таку бездіяльність протиправною, позивач звернувся з позовом до суду.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 року у справі № 380/3907/20 визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України у Львівській області щодо не нарахування та не виплати при звільненні ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2016 2017 роки; зобов`язано Управління Служби безпеки України у Львівській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2017 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на дату звільнення з військової служби 25.09.2017; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Як вбачається з листа Управління СБУ у Львівській області від 23.09.2020 року на картковий рахунок ОСОБА_1 в АТ “Універсал Банк” платіжним дорученням № 1265 від 28.08.2020 року зачислено 11617,42 грн. грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій.
Приймаючи рішення у цій справі суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача, з ним не був проведений повний розрахунок. За таких обставин позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки такого розрахунку у відповідності до приписів статті 117 КЗпП України. При цьому суд першої інстанції вважав, що позивач отримував не заробітну плату, а грошове забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України, яке розраховується за календарні дні, а не робочі.
При визначенні розміру відшкодування позивачу за час затримки розрахунку суд вважав, що необхідно прийняти до уваги розмір несплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком позивача, а також те, що фінансування відповідача здійснюється з державного бюджету, що узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16. 
Апеляційний суд не погоджується із вказаними висновками з огляду на наступні обставини.
Апеляційним судом встановлено те, що позивача звільнено із військової служби 25 вересня 2017 року, а остаточний розрахунок при звільненні проведено 28 серпня 2020 року, шляхом перерахування на картковий рахунок коштів в сумі 11617,42 грн.
Також, апеляційним судом, з інформації щодо проведених грошових нарахувань та виплат при звільненні з військової служби підполковника ОСОБА_1 станом на 25 вересня 2017 року (а.с. 15) та рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 року у справі № 380/3907/20 встановлено те, що при звільненні позивачу належали до виплати наступні кошти:
-          грошове забезпечення за вересень 2017 року (в т.ч. преміювання за серпень 2017 року) в сумі 11822,11 грн
-          преміювання за вересень 2017 рік в розмірі 6489,82 грн.,
-          одноразової грошова допомога при звільненні в розмірі 155522,25 грн.
-          грошова компенсація вартості за неотримане речове майно в розмірі 18598,75 грн. та 16677,76 грн
-          компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 11 617,42 грн.
Отже, відповідач зобов`язаний був до 25 вересня 2017 року виплатити позивачу 220728,11 грн., належних позивачу при звільненні з військової служби.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що позивач не вірно визначив розмір належних йому до виплати при звільненні з військової служби сум, оскільки позивач при розрахунку взяв до уваги розмір коштів, що фактично виплачені, а не нараховані.
Також апеляційним судом встановлено те, що розрахунок при звільненні з позивачем здійснювався, шляхом перерахування на картковий рахунок позивача вищевказаних сум (в тому числі з відрахуванням обов`язкових платежів) наступним чином:
-          грошове забезпечення за вересень 2017 року (в т.ч. преміювання за серпень 2017 року) в сумі 11822,11 грн. виплачено без затримки;
-          преміювання за вересень 2017 рік в розмірі 6489,82 грн., виплачено 28 вересня 2017 року із затримкою 2 дні;
-          одноразова грошова допомога при звільненні в розмірі 155522,25 грн. виплачувалась двома частинами – 40187,86 грн. 28 вересня 2017 року та 112995,15 грн. 30 жовтня 2017 року із затримкою 2 дні та 34 дні;
-          грошова компенсація вартості за неотримане речове майно в розмірі 18598,75 грн., виплачена 27.12.2017 та в розмірі 16677,76 грн. – 19.09.2019 року із затримкою 91 та 723 дні, відповідно;
-          компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі 11 617,42 грн. виплачена 28.08.2020 року із затримкою 1066 днів.
Отже, остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведено 28.08.2020 року.
Щодо строків звернення позивача до суду із вказаним позовом апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.
Затримка розрахунку при звільненні з позивачем тривала з 25 вересня 2017 року по 28 серпня 2020 року.
До суду із вказаним позовом позивач звернувся 23 жовтня 2020 року.
Апеляційний суд, також встановив, що позивач раніше звертався із позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 26 вересня 2017 року по 22 травня 2020 року (справа № 380/3907/20).
У вказаній справі суд прийшов до висновку про те, що вимога про стягнення з УСБУ у Львівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, є передчасною, оскільки фактичний остаточний розрахунок ще не проведено, у зв`язку з чим неможливо правильно визначити суму такої компенсації.
Відповідно до ст. 233 КЗПП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. 
Юридично значимі обставини в межах цих правовідносинах є невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Датою, з якої починається перебіг строку звернення до суду, є дата отримання позивачем усіх належних до виплати при звільненні сум. 
Такі висновки з приводу застосування трьохмісячного строку звернення до суду із відповідним позовом, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 420/5945/19 від 29 вересня 2020 року, тобто в період звернення позивача із вказаним позовом до суду.
Однак, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в справі № 240/532/20 (постанова від 11.02.2021) за схожих фактичних обставин сформулював такі висновки.
Встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Ухвалюючи таке рішення (постанова від 11.02.2021 у справі № 240/532/20), Верховний Суд одночасно відступив від висновку щодо застосування частини першої статті 233 КЗпП України для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в його постановах, а також погодився з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України у подібних правовідносинах, викладеному в інших його постановах, зокрема, від 04.12.2019 (справа № 815/2681/17) і від 22.01.2020 (справа № 620/1982/19). 
З огляду на викладене, апеляційний суд звертає увагу на те, що, на час звернення позивача до суду із вказаним позовом, підстав для застосування до позовних вимог місячного строку звернення до суду не було, оскільки відповідна правова позиція Верховного Суду сформована значно пізніше.
Таким чином, враховуючи те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведено 28 серпня 2020 року, а до суду із вказаним позовом позивач звернувся 23 жовтня 2020 року, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що строк звернення до суду із вказаним позовом позивач не пропустив.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що факт виплати позивачеві протягом 2017 – 2019 років частин належних при звільненні коштів, не має значення при з`ясуванні питання строків звернення до суду, оскільки юридично значимою обставиною в питанні дотримання строків звернення до суду є факт проведення з позивачем остаточного розрахунку.
Виплатами, які протягом 2017-2019 років проводив відповідач, та які належали позивачу до виплати при звільненні, остаточний розрахунок з позивачем не проводився, а тому право на звернення до суду в порядку ст. 117 КЗпП України, після проведення кожної із цих виплат у позивача не виникало.
Таким чином, апеляційний суд вважає хибим висновок суду першої інстанції про те, що при обрахунку середнього заробітку суд не враховує суму 178 174,24, яка була виплачена частинами 28.09.2017, 30.10.2017, 26.12.2017, так як позивачем пропущено тримісячний строк звернення до суду про стягнення середнього заробітку.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено те, що, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 346 КАС України, суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Отже, за наявності висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах норми права необхідно застосовувати з врахуванням таких висновків.
При необхідності застосування норм права інакше, ніж це викладено в рішенні Великої Палати  суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яка за результатами розгляду справи приймає рішення про відступлення від попереднього висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. 
З приводу застосування ст. 117 КЗпП України Велика Палата виклала висновки у справах № 761/9584/15-ц (постанова від 26 червня 2019 року) та № 821/1083/17 (постанова від 26 лютого 2020 року).
Так, Верховний Суд вказав, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд, за певних умов, може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Враховуючи те, що Велика Палата, встановивши певні критерії, які враховуються при зменшенні розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, після 26 лютого 2020 року від такого правового висновку не відступала, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при зменшенні розміру відшкодування не встановив (в т.ч. не вірно встановив), наступні обставини:
-          в частині розміру простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором суд першої інстанції не встановив розміру всіх належних до виплати позивачеві сум, передбачених на день звільнення,
-          в частині періоду затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, суд першої інстанції не вірно встановив період затримки (прострочення) виплати заборгованості та не встановив з чим була пов`язана тривалість такого періоду; 
-          суд першої інстанції не досліджував ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, необхідність з`ясування яких визначена Верховним Судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Визначаючи розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, апеляційний суд враховує наступне.
Апеляційним судом встановлено те, що позивачу при звільненні відповідач виплатив без затримки 11822,11 грн із належних до виплати 220728,11 грн. Іншу частину виплат відповідач провів протягом 2017 – 2020 років із різними часовими затримками.
Остаточний розрахунок з позивачем було проведено 28 серпня 2020 року, тому період затримки розрахунку при звільненні тривав з 26 вересня 2017 року (день наступний за днем звільнення) по 27 серпня 2020 року (день, що передує дню проведення повного розрахунку) включно, становить 1066 днів.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (Далі Порядок № 100).
Згідно з пп. “л” п. 1 розділу І Порядку № 100 у  випадках,  коли  згідно  з  чинним  законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати застосовується   цей Порядок.
Відповідно до частини 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плата у вищевказаних випадках обчислюється виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Враховуючи те, що позивача звільнено з військової служби у вересні 2017 року, середня заробітна плата позивача, з метою розрахунку середньої заробітної прати для проведення виплат на підставі ст. 117 КЗпП України, обчислюється, виходячи з виплат за липень та серпень 2017 року.
Згідно з абзацами 1, 2  пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми  нарахованої  заробітної  плати  згідно  із законодавством та умовами  трудового  договору,  крім  визначених  у  пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення  сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
З огляду на норми п. 4 розділу ІІІ Порядку № 100, апеляційний суд не встановив факту здійснення позивачеві, протягом липня - серпня 2018 року, виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. 
Згідно з розділом IV Порядку № 100, нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. (абз. 1 п. 8).
Суд першої інстанції вірно встановив те, що, згідно з інформацією Управління Служби безпеки України грошове забезпечення позивача за липень та серпень 2017 року становить 27 082,46 грн.  
Однак, суд І інстанції помилково розрахував середньоденний заробіток позивача, шляхом ділення заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число календарних днів у цих місяцях.
Крім того, суд першої інстанції помилково застосував для визначення середньоденного заробітку позивача, п. 7 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10 квітня 2018 року № 515/ДСК (далі Інструкція № 515/ДСК), якою визначено, що при виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів в місяці, за який здійснюється виплата.
До такого висновку апеляційний суд прийшов з наступних підстав:
-          середня заробітна плата не є виплатою військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць тому не може обчислюватись на підставі п.7 Інструкції № 515/ДСК.
-          Інструкція № 515/ДСК не може бути застосована для визначення середнього заробітку за липень – серпень 2017 року, оскільки прийнята значно пізніше.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що з огляду на вимоги абз. 1 п. 8 Порядку № 100 середньоденна заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  календарних  днів за цей період тільки у випадках прямо передбачених чинним законодавством. 
Враховуючи те, що для розрахунку середньоденного заробітку військовослужбовців чинним законодавством не передбачено обов`язку застосування числа календарних днів у місяцях, які беруться для розрахунку, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що, за загальним правилом, для такого розрахунку необхідно використовувати число робочих днів у відповідних місяцях.
Апеляційний суд погоджується з доводами відповідача про те, що військовослужбовці Служби безпеки України мають інший правовий статус, порівняно із іншими військовослужбовцями, однак звертає увагу на наступне правове регулювання питань що регулюють трудові відносини віськовослужбовців Служби безпеки України.
Відповідно до ст. 20 Закону України “Про Службу безпеки України” умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Згідно зі ст. 21  трудові відносини працівників, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, регулюються законодавством України про працю.
Пунктом 4 статті 10 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” передбачено те, що для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.
Отже,  апеляційним судом встановлено те, що позивачу, протягом липня – серпня 2017 року, було встановлено п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Число відпрацьованих робочих днів за цей період становить 43 робочі дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача, для проведення розрахунків, передбачених ст. 117 КЗпП України, становить 629,82 грн. (27 082,46 грн. – заробітна  плата  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  дні  поділити на  43 – число  відпрацьованих  робочих днів  за цей період). 
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні позивача становить 671 388,12 грн (629,82 грн. х 1066 дні = 671 388,12грн.).
Розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором протягом усього періоду затримки змінювався, тому апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір простроченої заборгованості після кожної проведеної виплати.
Період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості - 1066 дні.
Тривалість такого періоду, з моменту порушення права працівника (25 вересня 2017 року) і до моменту проведення повного розрахунку (28 серпня 2020 року), пов`язана з бездіяльністю відповідача, в тому числі такою, яка визнана судом протиправною. Також тривалість такого періоду пов`язана з тим, що позивач звертався із зазначеною вимогою до суду в травні 2020 року, однак таку вимогу суд визнав передчасною.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ст. 117 КЗпП України не ставить в залежність розмір відшкодування за несвоєчасний розрахунок при звільненні  від ймовірного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні.
Враховуючи те, що позивачем не визначено ймовірного розміру майнових втрат, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, і чинним законодавством не встановлено порядку проведення відповідного розрахунку, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити обставини, що стосуються ймовірних майнових втрат позивача, в тому числі порівняти ймовірні майнові втрати позивача із заявленою позивачем до стягнення сумою середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та невиплаченою своєчасно частиною грошового забезпечення.
Щодо дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах апеляційний суд звертає увагу на те, що порушення права позивача на своєчасний розрахунок при звільненні тривало з 25 вересня 2017 року по 28 серпня 2020 року, тобто майже  три роки. Також апеляційний зауважує те, що виплата належних позивач сум проводилась протягом цього часу 5 разів. Вказане свідчить про те, що жодних дій, спрямованих на відновлення порушеного права позивача та виплату усіх належних позивачу при звільненні до сплати сум у день звільнення, або в максимально короткий час відповідач не вчиняв.
З огляду на встановлені судом обставини, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України з врахуванням висновків Верховного Суду у справі № 480/3105/19, що викладені у постанові від 30 листопада 2020 року.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно апеляційний суд враховує встановлені вище обставини, а саме:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- - інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Враховуючи обставини цієї справи апеляційний суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Розмір виплат належних позивачу при звільненні з військової служби становив 220728,11 грн. Середньоденна зарплата позивача становить 629,82 грн. Період затримки 1066 днів. Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить 671 388,12 грн.
До 28 вересня 2017 року тривала затримка 2 дні у виплаті позивачу суми 208906 грн. Це становить 94,64% від належної до виплати суми, а тому компенсація за затримку виплати цієї суми становить 1192,12 грн.  (94,64% від середнього заробітку за два дні в розмірі 1259,64 грн.) 
28 вересня 2017 року позивачу проведено дві виплати: 6489,82 грн та 40187,86 грн. таким чином не виплаченими залишились 162228,32 грн, що становить 73,49 % належної до виплати суми. Затримка у виплаті цієї суми тривала 34 дні, а тому компенсація за затримку виплати 162228,32 грн становить 15737,06 грн. (73,49% від середнього заробітку за 34 дні в розмірі 21413,88 грн.) 
30 жовтня 2017 року позивачу виплатили 112995,15 грн. (друга частина нарахованої в розмірі 155522,25 грн. матеріальної допомоги). Таким чином не виплаченими залишились 46893,93 грн, що становить 21,24 % належної до виплати суми. Затримка у виплаті цієї суми тривала 91 день, а тому компенсація за затримку виплати 46893,93 грн становить 12173,41 грн. (21,24% від середнього заробітку за 91 день в розмірі 57313,62 грн.).
26 грудня 2017 року позивачу виплатили 18598,75 грн. Таким чином не виплаченими залишились 28293,18 грн, що становить 12,81% належної до виплати суми. Затримка у виплаті цієї суми тривала 723 дні, а тому компенсація за затримку виплати 28293,18 грн становить 58331,60 грн. (12,81% від середнього заробітку за 723 дні в розмірі 455359,86 грн.).
19 вересня 2019 року позивачу виплатили 16677,76 грн. Таким чином не виплаченими залишились 11617,42 грн, що становить 5,26 % належної до виплати суми. Затримка у виплаті цієї суми тривала 1066 днів, а тому компенсація за затримку виплати 11617,42 грн становить 35315,01 грн. (5,26% від середнього заробітку за 1066 дні в розмірі 671388,12грн.).
Загальна сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, розрахованого з врахуванням, строку та суми виплати, кожної, належної до виплати при звільненні суми, залишку коштів, що необхідно виплатити та принципу пропорційності становить 87469,50 грн. (1192,12 +12173,41 +46893,93+58331,60+35315,01)
Отже, апеляційний суд, виходячи з правил розрахунку, встановлених Верховним Судом у справі № 480/3105/19, що викладені у постанові від 30 листопада 2020 року, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 87469,50 грн. 
Таким чином, апеляційним судом встановлено те, що суд першої інстанції не вірно визначив розмір відшкодування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняття нового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 87469,50 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнення грошових коштів понад суму 87469,50 грн., на думку апеляційного суду, порушуватиме принцип пропорційності, а тому в задоволенні цих позовних вимог необхідно вдмовити.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норм матеріального права апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, позов ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Львівській області про стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні необхідно задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 20 січня 2021 року, у справі № 380/9186/20 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Стягнути з Управління Служби безпеки України у Львівській області середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з військової служби в сумі 87469,50 грн. (вісімдесят сім тисяч чотириста шістдесят дев`ять гривень 50 копійок).
В задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повний текст постанови складений 10.06.2021 року