П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/18432/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко А.В.  
Суддя-доповідач -  Курко О. П.   
28 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Сушка О.О.  Гонтарука В. М. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С, 
позивача: ОСОБА_1 ,      
представника відповідача: Огороднікової І.В.,       

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ №15-к від 01.10.2020 Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях;
- поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях;
- стягнути з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях   середньомісячний заробіток   за час вимушеного прогулу з 02.10.2020 по день фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач зазначила, що всупереч ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" їй не було запропоновано жодної вакантної посади державної служби, однак на момент попередження її про вивільнення, зазначені посади були у наявності. Вказує, що про наявність вакантних посад державної служби свідчить   інформація у звітності   відповідача станом на 25.08.2020 та станом на 21.09.2020.  Також вказала, що посада старшого інспектора відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області  Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях не відноситься до посад державної служби та не відповідає її кваліфікації. Також відповідачем, при звільненні не враховано переважне право позивача на залишення на роботі   у зв`язку з наявністю двох неповнолітніх дітей та тривалим безперервним стажем   роботи у даній організації.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції. Відповідач зазначив, що 01.09.2020 ОСОБА_1 отримала попередження про наступне вивільнення, позивачу запропоновано переведення на вакантну посаду старшого інспектора відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області, яка відповідає її кваліфікації.
Крім того роз`яснено, що у разі згоди на запропоновану посаду необхідно подати відповідну заяву на ім`я начальника  Регіонального управління, а у випадку відмови від переведення на запропоновану посаду по закінченню 30 календарних днів, з дня ознайомлення з цим попередженням, трудовий договір буде припинено на   підставі   п.1 ч.1. ст.87 Закону України "Про державну службу".
Вказує, що положеннями ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" передбачено право, а не обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби запропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі при попередженні державного службовця про наступне звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу".
Також зазначає, що позивач помилково посилається на норми Закону України "Про державну службу" в редакції, яка не була чинною на час вручення попередження про наступне вивільнення та винесення наказу про звільнення, а також на норму ст. 49-2 КЗпП України, яка не підлягає застосуванню у даних правовідносинах.
В судовому засіданні позивач доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції – скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 з 01.08.2019 на підставі наказу №67-к від 24.07.2019 переведено на посаду провідного спеціаліста оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях (далі - Управління) (а.с.12 зворот).
04.08.2020 наказом Фонду державного майна України №162-р "Про затвердження граничної чисельності працівників регіональних відділень Фонду державного майна України", зокрема, у   Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях затверджено   граничну чисельність працівників у кількості 64 штатних одиниці, з яких 56 - державні службовці (а.с. 33-33 зворот).
Відповідно до структури та штатного розпису Регіонального відділення Фонду   державного майна України по Рівненській та Житомирських областях на 2020 рік,  введеного в дію  з 01.09.2020 наказом в.о. керівника апарату Фонду від 20.08.2020   та з урахуванням Переліку №1 змін у штатному розписі   від 07.10.2020, скорочено посаду провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління (а.с.39, 40, 41).
У зв`язку із зазначеним, 01 вересня 2020 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення. У попередженні зазначено, що посада провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях підпадає під скорочення, у зв`язку з чим позивачу запропоновано переведення на посаду старшого інспектора відділу оцінки майна та майнових прав Управління, яка відповідає її кваліфікації.
Також відповідачем зазначено, що у разі згоди на переведення на запропоновану посаду необхідно подати відповідну заяву на ім`я начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях. У разі відмови від переведення на запропоновану посаду по закінченню 30 календарних днів з дня ознайомлення з попередженням, трудовий договір буде припинено на підставі п.1 ч.1 ст.87   Закону України "Про державну службу" з виплатою, згідно з частиною 4 ст.87 Закону України "Про державну службу" (а.с. 15).
Позивач була ознайомлена із вказаним попередженням, що засвідчується її підписом (а.с 15).
Відповідно до наказу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях "Про звільнення ОСОБА_2 " №135-к від 01.10.2020 ОСОБА_2 з 01.10.2020 звільнено з посади провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях у зв`язку зі скороченням чисельності та штату державних службовців, пункт 1 частини 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" (а.с. 14).
Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернулась з позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ №135-к від 01.10.2020 Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про звільнення ОСОБА_2 з посади провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях прийнятий відповідно до норм чинного на момент його прийняття законодавства із дотриманням процедури звільнення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Статтею 5 Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015 (в редакції, чинній на момент звільнення позивача - 01.10.2020, далі - Закон України "Про державну службу") встановлено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Разом з тим правові підстави припинення державної служби на цей час регулюються виключно Розділом IX "Припинення державної служби" Закону.
Згідно зі статтею 87 Закону України "Про державну службу" (у редакції, чинній станом на день попередження позивача та на день видання наказу про звільнення) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
Таким чином, положеннями статті 87 Закону України "Про державну службу"   врегульовано підстави та порядок припинення державної служби у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу, виключено обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби.
Частиною третьою статті 87 Закону України "Про державну службу" (у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного наказу) встановлено, що  суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Суд звертає увагу, що вказані норми закону неконституційними не визнавалися, тобто зазначені норми дають керівнику державного органу певну ступінь свободи у прийнятті рішення та наділяють його дискреційними повноваженнями.
Під дискреційним повноваженням розуміється таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто дискреційними повноваженнями є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може" (постанова ВС від 30.07.2020 справа № 826/10085/16).
З огляду на системний аналіз положень Закону України "Про державну службу" у редакції чинній, на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, який є спеціальним законом, що регулює статус державного службовця, встановлено право за рішенням суб`єкта призначення, а не його обов`язок щодо переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу посаду.
Відповідно до статті 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Отже, на момент звільнення позивача з державної служби  - 01.10.2020 застосовується виключно те законодавство, яке було чинне.
Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що припинення у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу не містить положень щодо обов`язку пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду   саме державної служби.
02.02.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" (далі - Закон № 378-ІХ), яким, зокрема, внесено зміни до статей 43-1 та 49-2 Кодексу законів про працю України.
Частиною шостою статті 49-2 Кодексу законів про працю Україні (далі - КЗпП України) передбачено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей, зокрема, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Згідно з абзацом восьмим частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу": керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
13.02.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" № 440-IX від 14.01.2020, яким внесено зміни до Закону України "Про державну службу" в частині процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Так, абзацом першим частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу" передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду У країни від 17.02.2015 у справі №21-8а15 за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Пунктом 8 частини другої статті 3 Закону України "Про державну службу" встановлено, що на державних службовців інших державних органів поширюється дія цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент вирішення спору врегульована положеннями Закону України "Про державну службу".
Отже, під час звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема відповідно до пункту 1 чи пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України та статті 38 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" не застосовуються.
Відтак, не заслуговують на увагу доводи позивача щодо порушення під час її звільнення суб`єктом призначення вимог ст. 49-2 КЗпП України.
Суд повторно наголошує, що питання припинення державної служби у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності, або штату державних службовців врегульовано статтею 87 цього Закону.
Так, стаття 87 Закону України "Про державну службу" встановлює порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Вищенаведеною нормою не передбачено положення про те, що звільнення державного службовця на підставі пункту 1 частини першої цієї статті Закону має здійснюватися з обов`язковим переведенням його на іншу роботу.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що питання припинення державної служби врегульовано спеціальним законом, яким є Закон України "Про державну службу", правових підстав для застосування статті 42 КЗпП України та статті 49-2 Кодексу законів про працю України при звільненні державних службовців немає, а відповідно до частини 3 статті 87 Закону пропонування вакантної посади державному службовцю при звільненні є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення.  
А тому не заслуговують на увагу посилання позивача на недотримання принципу забезпечення рівного доступу до державної служби, зокрема прояву дискримінації відносно позивача, що проявилися у незастосуванні до неї переважного права на залишення на роботі.
Так, пункт 1 частини першої, частину третю статті 87 викладено в редакції Закону України "Про державну службу" із змінами, внесеними згідно із Законом "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" № 117-IX від 19.09.2019, який набрав чинності 13.02.2020.
Зазначені положення, як на момент видання оскаржуваного наказу, так і на момент вирішення даного спору є чинними, не визнавалися неконституційними, є обов`язковими до виконання та поширюються на всіх громадян України в питанні реалізації права доступу до державної служби.
Відтак, правове застосування відносно позивача вищезазначених правових норм не становить порушення принципу рівного доступу до державної служби, рівно як і не є проявом дискримінації, оскільки судом не встановлено застосування правового врегулювання відносно позивача, яке б значно відрізнялося за певною ознакою.
Суд зазначає, що Конституція України закріпила принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (частина перша статті 58). Це означає, що дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Окрім того, згідно з Роз`ясненням Національного агентства України з питань державної служби щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону України "Про державну службу") від 20 лютого 2020 року № 86 р/з суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Отже, при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.
На підставі викладеного колегія суддів не приймає до уваги аргументи позивача, оскільки останні ґрунтуються на суб`єктивному тлумаченні позивачем норм законодавства.
Матеріали справи свідчать, що відповідачем, як суб`єктом призначення, відповідно до змісту попередження про наступне вивільнення, 01.09.2020 при повідомленні ОСОБА_2 про скорочення посади яку вона займала, у встановлений чинним законодавством запропоновано переведення на іншу посаду. Однак, позивач відмовилась від вказаного переведення з підстав не віднесення запропонованої посади до державної служби. 
Суд акцентує увагу на тому, що   відповідно до законодавства, чинного станом на день попередження позивача та на день видання наказу про її звільнення був відсутній обов`язок керівника, суб`єкта призначення пропонувати такі посади державному службовцю, як відсутній і обов`язок щодо його працевлаштування.
Суд вважає за необхідним зазначити, що в даному випадку позивач звернулась із позовом бо вважає, що  відповідачем протиправно позбавлено її можливості реалізувати, надане та гарантоване їй державою право на працю державного службовця, оскільки запропоновано переведення не на посаду державної служби.
Однак, зважаючи на досліджені судом матеріали та встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ №135-к від 01.10.2020 Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про звільнення ОСОБА_2 з посади провідного спеціаліста відділу оцінки майна та майнових прав Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях прийнятий відповідно до норм чинного на момент його прийняття законодавства із дотриманням процедури звільнення. 
З огляду на викладене, відповідач належними та допустимими доказами довів, що при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законом, добросовісно та розсудливо, з урахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.        
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   29 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Гонтарук В. М.