Постанова
Іменем України 
 
19 травня 2021 року
м. Київ
 
справа № 766/7657/20
провадження № 61-19702св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого -	Ступак О. В.,	 	
суддів:	Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Усика Г. І.,	Погрібного С. О., Яремка В. В.,	
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
треті особи: Служба у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради, Служба у справах дітей Суворовської районної у місті Херсоні ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року                   у складі колегії суддів: Радченка С. В., Вейтас І. В., Семиженка Г. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
У травні 2020 року Південне міжрегіональне управління юстиції (м. Одеса) звернулося до суду з позовом в інтересах ОСОБА_4 до ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради, Служба у справах дітей Суворовської районної у місті Херсоні ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (далі - Велика Британія).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_10 , 2010 року народження. Із серпня 2015 року ОСОБА_10 проживала зі своєю матір`ю у Великій Британії . За домовленістю між батьками дитина проживала з батьком в Україні 50 днів на рік. 09 серпня 2019 року батько забрав дитину у матері та 25 серпня 2019 року вони виїхали в Україну. 03 вересня 2019 року батько мав повернути дитину матері. 28 серпня 2019 року позивач запропонувала дочці вирішити, чи хоче вона ще залишитись з батьком чи повернутись до Великої Британії. Відповідач погодився, що ОСОБА_10 ще протягом якогось часу продовжить проживати з ним, доки позивач завершить своє навчання у зв`язку із роботою. В період між 14 та 20 жовтня 2019 року позивач намагалася погодити                з відповідачем дату повернення дитини. Позивач ніколи не давала згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну, вважає, що відповідач самостійно змінив місце проживання спільної малолітньої дитини. Позивач зазначає, що відповідач порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також її право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини. Документи - копію свідоцтва про народження та медичну книгу - передано позивачем на прохання відповідача для реєстрації дочки у школі. У зв`язку з тим, що відповідач дитину не повернув, 15 жовтня 2019 року позивач через Центральний орган Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії звернулася до Міністерства юстиції України із заявою про сприяння поверненню дитини.
17 грудня 2019 року відповідач надав Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області заяву-пояснення, відповідно до якої він повідомив, що позивач сама вирішила залишити дитину з батьком на довший період в Україні, ніж попередньо було домовлено, надіслала медичну картку та інші документи, а згодом дитина сама відмовилася повертатися проживати до матері у Велику Британію .
Посилаючись на те, що відповідач добровільно відмовився повертати дитину, позивач просила: визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Великій Британії; якщо рішення не буде виконано добровільно, зобов`язати відповідача - ОСОБА_3 , передати малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_11 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Великої Британії, на позивача; допустити негайне виконання рішення суду.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року             в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є недоведеними та задоволенню не підлягають, оскільки підстави звернення до суду, а саме факт незаконного вивезення, не підтверджено доказами та спростовано в судовому засіданні фактами, визнаними сторонами та встановленими судом, тому що вивезення малолітньої відбулося зі згоди матері. Також встановлено, що подальше перебування (утримання) малолітньої ОСОБА_10 на території України відбулося також за погодженням із її матір`ю, про що свідчить передача необхідних документів для оформлення дитини в навчальний заклад. Крім того, жодних доказів на підтвердження спроб матері зв`язатись з відповідачем щодо повернення дочки до Великої Британії до позовної заяви не долучено. Таким чином, на думку суду першої інстанції, відсутні докази незаконного вивезення та утримання малолітньої ОСОБА_10 на території України її батьком ОСОБА_12 . Суд першої інстанції взяв до уваги розповідь малолітньої дитини, яка досягла десятирічного віку, про образи стосовно неї.
Постановою Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 задоволено. Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року скасовано, ухвалено нове, яким позовні вимоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в інтересах ОСОБА_4 задоволено. Визнано незаконним утримання ОСОБА_12 на території України малолітньої дитини ОСОБА_10 ,                    ІНФОРМАЦІЯ_1 . Повернуто малолітню ОСОБА_10 ,                           ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Великій Британії. Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язано відповідача ОСОБА_3 передати малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_11 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання. Покладено витрати, пов`язані з поверненням дитини до Великої Британії, на позивача. Допущено негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Великої Британії.
Приймаючи оскаржувану постанову, апеляційний суд дійшов таких висновків:
- з матеріалів справи вбачається, що переміщення дитини на територію України відбулося правомірно, за згодою позивача на тимчасове перебування дитини на території України, 25 серпня 2019 року. 03 вересня 2019 року батько мав повернути дитину матері. 28 серпня 2019 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_10 ще протягом якогось часу продовжить проживати з батьком, доки позивач завершить своє навчання у зв`язку із роботою, однак відповідач домовленості не дотримався і не повернув дитину. Зі змісту електронного листування між сторонами в період з 14 по 20 жовтня 2019 року вбачається, що позивач намагалася погодити із відповідачем дату повернення ОСОБА_10 до Великої Британії. Доказів того, що позивач надавала згоду на постійне проживання дитини в Україні, суду не надано, відсутні докази і її мовчазної згоди. Таким чином, має місце незаконне утримання дитини на території України, що є порушенням прав піклування про дитину та доступу до дитини згідно зі статтею 5 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей»;
- позивач звернулася із заявою про повернення дитини 15 жовтня 2019 року, тобто через два місяці після переміщення дитини, що свідчить про початок нею процедур з повернення дитини протягом року. Отже, підстава відмови у поверненні дитини з мотивів того, що дитина прижилась у новому середовищі, не може бути прийнята судом, оскільки це суперечитиме положенням частини першої статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей;
- не підтверджено жодними доказами існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної чи фізичної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, оскільки малолітня ОСОБА_10    з 2015 року проживала у Великій Британії, навчалася в школі і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, то можна припустити, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію та нетерпиму обстановку для дитини;
- повернення дитини до постійного місця проживання є нічим іншим, як відновленням порушеного права позивача і не може тлумачитися в розумінні розлучення дитини з батьком, принаймні, до вирішення питання про опіку над дитиною відповідно до порядку, встановленого законом;
- не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що дитина не хоче повертатися до матері через те, що мати застосовувала до дитини фізичне та психічне насильство, оскільки суду не надано жодних доказів на підтвердження зазначеного. З цих же підстав не може вважатися як беззаперечний доказ зазначених фактів пояснення малолітньої ОСОБА_10 , надані суду першої інстанції, оскільки вони спростовуються поясненнями позивача та письмовими доказами зі школи Святої Марії , де навчалася дитина;
- сам по собі факт непорозуміння між батьками дитини у питаннях піклування про неї не є законною підставою для відмови в поверненні дитини в розумінні Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, а також національного законодавства, а саме статті 32 Конституції України та статей 150, 155 Сімейного кодексу України, та для вирішення питання про зміну місця проживання дитини одним з батьків без згоди іншого і не є підставою для обмеження іншого з батьків у праві піклування про дитину та праві доступу до дитини;
- відповідачем не представлені суду належні докази того, що позивач не здійснювала піклування про дитину або здійснювала його неефективно;
- судом встановлені юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до цієї Конвенції, а саме: порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність обов`язку відповідача щодо повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність відмови, висловленої відповідачем, в такому поверненні.
Апеляційний суд не взяв до уваги думку представника органу опіки та піклування щодо недоцільності повернення дитини, мотивуючи це тим, що вона носить рекомендаційний характер та не підтверджена жодними доказами, які б свідчили про наявність підстав для відмови у поверненні дитини.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів апеляційного суду вказала, що суду не надано жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що повернення дитини до її постійного місця проживання у Велику Британію буде суперечити інтересам дитини. Відповідно, на думку апеляційного суду, при вирішенні цього спору судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки неповно досліджено обставини справи і висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи та неправильно застосовано норми матеріального права, що в силу статті 376 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
 
У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернувся засобами поштового зв`язку до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
У лютому 2021 року (на виконання ухвали Верховного Суду від 15 січня 2021 року) ОСОБА_2 подав уточнену редакцію касаційної скарги, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення процесуальних норм, відповідач просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та направити справу на новий розгляд.
 
Разом із касаційною скаргою заявник подав клопотання про зупинення дії постанови Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року, яке обґрунтовано тим, що  24 грудня 2020 року ОСОБА_1 разом із невідомими особами, які представились виконавчою службою, у присутності Національної поліції Херсонської області примусово відібрали дитину, чим фактично не дали можливості ОСОБА_14 добровільно виконати рішення суду. Проте, за відсутності дозволу обох батьків, ОСОБА_10 не має підстав перетинати кордон Великої Британії.
 
Підставою касаційного оскарження заявник зазначає неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, а саме застосування норм права без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду України від 23 грудня 2013 року у справі № 6-117цс13 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України). Крім того, заявник посилається на порушення апеляційним судом норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки ухвалено судові рішення на підставі неналежних доказів та необґрунтовано відхилено клопотання учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
У касаційній скарзі заявник також посилається на те, що апеляційний суд:
- дійшов неправильного висновку щодо незаконного утримання дитини відповідачем з підстав неповного дослідження обставин справи та перевірки доказів, оскільки конкретної дати повернення дитини між сторонами не обговорювалось, а переписка, надана до суду, вирвана з контексту. Мати перервала спілкування із дочкою, вона рік не приїжджала до дитини, тобто фактично не здійснювала піклування. Відповідач ніяким чином не перешкоджав та не перешкоджає здійснювати ОСОБА_15 опіку, не утримує дочку проти волі або проти бажання матері, проте не може здійснити примусове повернення дитини, знаючи, що це може призвести до психологічної або фізичної шкоди, у зв`язку з особистою відмовою дочки повертатися до Великої Британії;
- неправильно розрахував термін перебування дитини на території України та помилково дійшов висновку, що не потрібно враховувати факт адаптації до нових умов;
-не досліджував ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психічної шкоди або «іншим шляхом створить для дитини нестерпні умови» згідно зі статтею 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей;
-не врахував думку ОСОБА_16 , яка досягла десятирічного віку і згідно зі статтею 171 Сімейного кодексу України (далі - СК України) має право вирішувати разом з батьками, де вона хоче перебувати, проживати та навчатись, чим порушив норми Конвенції ООН від 20 листопада 1989 року «Про права дитини» та статті 171 СК України, а також статті 303 ЦПК України;
- не взяв до уваги факт подвійного громадянства ОСОБА_10 та не перевірив місце постійного проживання дитини до факту переміщення її на територію України;
- вирішив справу без висновку органу опіки та піклування;
- розглянув справу в одне засідання загальною тривалістю 20 хвилин, без участі представника юстиції, органу опіки та піклування, не давши змоги перекладачу здійснити переклад, а відповідачу - виступити із додатковими доказами у справі.
 
Заявник звертає увагу суду касаційної інстанції, що позивач використовує спір про повернення дитини до Великої Британії для вирішення своїх соціальних і економічних цілей, не дбаючи про інтереси та розвиток дитини.
 
09 квітня 2021 року представник ОСОБА_4 - ОСОБА_17 надав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_3 , у якому, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін, оскільки вона є законною.
 
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_3 представник позивача також зазначає, що:
- посилання на відсутність перешкод з боку батька в спілкуванні з дочкою спростовується матеріалами справи, зокрема й листуванням, а також перешкоджанням батька виконанню рішення апеляційного суду. Відповідач порушив право позивача на піклування, позбавив можливості спілкування з дитиною, чим грубо порушив її батьківські права;
- Гаазькою Конвенцією 1980 року передбачено врахування початку перебігу строку, як при зверненні до судового, так й до адміністративного органу. Оскільки позивач звернулась до адміністративного органу, Міністерства юстиції України, саме                  15 жовтня 2019 року, то судом відповідний висновок зроблено правильно. Крім того, безпідставне ототожнення обставин «приживання в новому середовищі» в сенсі статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року та «відповідність інтересам дитини» в сенсі усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) свідчить про неправильне тлумачення зазначеної Конвенції відповідачем. Вказані обставини                        є різними за своїм змістом;
- позивач категорично заперечує факт жорсткого поводження з дитиною, який не підтверджується жодним належним та допустимим доказом. Такі факти ретельно перевіряються органами соціального захисту Великої Британії і навіть при найменшій підозрі з боку компетентних органів щодо такого поводження, позивач була б позбавлена батьківських прав стосовно дитини. У школі, де навчається дочка сторін, не було жодних зауважень щодо благополуччя дитини;
- оскаржуване судове рішення апеляційного суду виконано в повному обсязі. ОСОБА_10 повернулась до навчання у школі «Сент-Мері» після періоду перебування в Україні. З тих пір, як ОСОБА_10 повернулась до школи, не було жодних ознак того, щоб ОСОБА_10 зазнавала будь-якої форми фізичного насильства, і вона здається надзвичайно щасливою, що влаштувалася до школи та живе із мамою;
- частиною другою статті 171 СК України не передбачено врахування думки дитини у спорах щодо повернення дитини. Вказане обумовлено тим, що дитина при наданні таких пояснень може перебувати під впливом/тиском того з батьків, хто її незаконно утримує. Крім того, ураховуючи, що ОСОБА_10 не є учасником розгляду справи, суд апеляційної інстанції не порушив порядку, встановленого статтею 368 ЦПК України;
- ненадання висновку з боку органу опіки та піклування свідчить про незадовільну роботу вказаного органу, проте не свідчить про незаконність рішення суду, ухваленого без надання такого висновку до суду першої інстанції;
- розгляд справи відбувався із повним дотриманням норм процесуального права.
 
У травні 2021 року до Верховного Суду надійшов лист від Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (на виконання ухвали Верховного Суду           від 14 квітня 2021 року), в якому описано здійснені виконавчі дії в межах відкритого виконавчого провадження № 63990918, зокрема вказано про те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 дитину фактично передано матері ОСОБА_11 , а 28 грудня 2020 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням рішення суду.
 
17 травня 2021 року на адресу Верховного Суду надійшла відповідь від Державної прикордонної служби України (на виконання ухвали Верховного Суду від 14 квітня 2021 року), в якій повідомлено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетнула державний кордон України 14 січня 2021 року у напрямку виїзду (Київ-Лондон).
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційна скарга ОСОБА_3 передана на розгляд судді-доповідачу                       Гулейкову І. Ю.
Ухвалою Верховного Суду від 26 лютого 2021 року (з урахуванням ухвали Верховного Суду від 15 січня 2021 року про усунення недоліків) відкрито касаційне провадження    у справі (з підстав, визначених пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України); витребувано з Херсонського міського суду Херсонської області матеріали справи № 766/7657/20, відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення дії постанови Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року та встановлено учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
30 березня 2021 року матеріали справи № 766/7657/20 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 01 квітня 2021 року призначено справу до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою Верховного Суду від 14 квітня 2021 року витребувано від Державної прикордонної служби України інформацію щодо перетину державного кордону України та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду малолітньою ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка має громадянство Великої Британії та Молдови, після 09 грудня 2020 року до дати отримання цієї ухвали; витребувано від Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) інформацію щодо відкриття виконавчого провадження та примусового виконання постанови Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року у справі № 766/7657/20 про повернення малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Великій Британії та зобов`язання ОСОБА_3 передати малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_11 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання.
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті,                         є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції                в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного                              у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті,                є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Отже, оскільки суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, Верховний Суду не бере до уваги документи, додані заявником до його касаційної скарги, та відповідачем у її відзиві, на підтвердження їхніх доводів, що не були предметом розгляду судами попередніх інстанцій, та здійснює розгляд справи за наявними у справі матеріалами.
 
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи                                 з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд                у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Судами попередніх інстанційустановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2                 є батьками малолітньої ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Народилась дитина у Республіці Молдова.
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має громадянство Румунії та Молдови. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , має громадянство  

ОСОБА_21 проживала з матір`ю у Великій Британії із серпня 2015 року, навчалась               у Католицькій школі св. Марії у Великій Британії, відвідувала заняття по гімнастиці.
 
Згідно зі свідоцтвом про шлюб серія НОМЕР_1 ОСОБА_2 одружився із ОСОБА_22 ІНФОРМАЦІЯ_5 . Мають спільну дочку - ОСОБА_23 ,                     ІНФОРМАЦІЯ_6 .
 
За договорами купівлі-продажу від 11 липня 2019 року ОСОБА_2 придбав земельну ділянку та будинок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
 
Вивезення малолітньої ОСОБА_10 - ОСОБА_24 із ОСОБА_21 батьком ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_7 відбулося зі згоди матері дитини ОСОБА_4 , за домовленістю між сторонами батько мав повернути дитину матері ІНФОРМАЦІЯ_8 . 28 серпня 2019 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_10 ще протягом якогось часу продовжить проживати з батьком, доки позивач завершить своє навчання                     у зв`язку із роботою.
 
15 жовтня 2019 року позивач звернулась до Міністерства юстиції України із заявою про повернення дитини. У розділі 6 даного прохання позивачем зазначено відомості, з яких вбачається, що дитина виїхала з батьком в Україну за її згодою, залишилась в Україні також з відома її матері. Крім того, в тексті зазначено, що позивач в період               з 14 по 20 жовтня 2019 року тричі зв`язувалась з відповідачем щодо повернення ОСОБА_10 , але не отримала відповідь. Зазначено, що їй ніколи не забороняли контактувати з дочкою. Вказано, що ОСОБА_10 проживала з матір`ю із серпня 2015 року і протягом усіх цих років вона постійно бачилась з батьком. Понад 300 днів на рік ОСОБА_10 перебуває під наглядом позивача з позивачем, її партнером та її старшою дочкою.
 
З письмової заяви-пояснення ОСОБА_3 від 17 грудня 2019 року, наданої Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області, на вимогу щодо добровільного повернення дитини, встановлено, що відповідач згоду на добровільне повернення дитини позивачу не надав у зв`язку з тим, що дитина не хоче проживати з матір`ю.
 
В Україні малолітня ОСОБА_10 проживає разом з батьком, мачухою та сестрою. Відповідно до довідки від червня 2020 року № 83/01-23 ОСОБА_10 навчається у 3-Б класі Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14 Херсонської міської ради.
 
Згідно з характеристикою з Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14 ОСОБА_10 зарекомендувала себе як спокійна та здібна учениця. Зазначено, що батько та мачуха співпрацюють із вчителем.
 
Заслухана в судовому засіданні в суді першої інстанції малолітня ОСОБА_10 розповіла, що не хоче повертатись до Великої Британії, вона щаслива в Україні, в неї               є сестра, її тут ніхто не ображає. Повідомила, що мати ОСОБА_1 її ображала та била. Також чоловік, з яким проживає позивач, утримував та погрожував їй, що штовхне її зі сходів, вона почала кричати, а мати її не захистила, тільки сказала, щоб вона не кричала. Документальних доказів на підтвердження даного факту в матеріалах справи не міститься, дитина повідомила, що розповіла про такі факти тільки батьку. Вказала, що не проти побачити матір, але їхати з України не бажає. Малолітня дитина була заслухана судом першої інстанції у відсутності сторін за участю представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради.
 
Представник третьої особи, Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради, в судовому засіданні пояснила, що вважає недоцільним повернення дитини до Великої Британії, виходячи з інтересів дитини, з огляду на розповідь дитини, на відсутність визначення місця проживання дитини, на відсутність будь-яких фактів та доказів у позовній заяві на підтвердження вимог.
 
Судові рішення на час розгляду цього позову щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_10 та щодо встановлення над неї опіки відсутні. Також відсутні спори в суді іншої країни щодо даних питань, виходячи із пояснень сторін. Письмовий договір (угода) між сторонами щодо визначення часу спілкування батька та матері із малолітньою дитиною не укладався.
 
Нормативно-правове обґрунтування
 
Згідно зі статтею 9 Конституції України та статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
 
Статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
 
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
 
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
Частиною першою статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
 
Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини, з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
 
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків.
 
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень ЄСПЛ, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (§ 76).
 
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2)                       від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
 
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
 
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (далі - Гаазька Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року                 № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
 
Гаазька Конвенція 1980 року набула чинності для Великої Британії з 01 серпня                   1986 року.
 
Гаазька Конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
 
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
 
За змістом частини другої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
 
Таким чином, виходячи зі змісту Гаазької Конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
 
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.
 
Частиною першою статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
 
Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Гаазької Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.
 
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини зазначена Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).
 
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
 
За змістом частини другої статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року судовий                         і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
 
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулась зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.
 
У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 Гаазької Конвенції                  1980 року.
 
Стаття 13 Гаазької Конвенції 1980 року передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
 
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;
 
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
 
Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
 
Відповідно до висновків ЄСПЛ, викладених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року (заява № 14737/09), рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції 1980 року не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Гаазької Конвенцією 1980 року випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків                 з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію                      і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального                     і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.
 
ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 від 26 листопада 2013 року (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції              1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування цієї Конвенції (стаття 13 (а) та існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до вказаної Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.
 
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова                     у прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав                 у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).
 
У рішенні ЄСПЛ від 28 січня 2021 року у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (заява № 12354/19) Суд звернув увагу, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Як відмова враховувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13 і 20 Гаазькій Конвенції 1980 року, так і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 Конвенції, а також меті та завданню Гаазькій Конвенції 1980 року. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, яка не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які мають вузько тлумачитися. Це також дозволить Суду, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31).
 
Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
 
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
 
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність   і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції, враховуючи наведені норми та обставини справи, не відповідає, на що вказує наступне.
 
Судові органи держав-учасниць Гаазької Конвенції 1980 року та Конвенції про права дитини зобов`язані прийняти усі можливі заходи, передбачені їх законодавством, для вирішення спору між батьками дитини з урахуванням насамперед інтересів дитини та на захист її прав.
 
Позивач у своїй позовній заяві зазначає, що відповідач порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також її право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини, вважає, що відповідач здійснив незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Гаазької Конвенції   1980 року.
 
Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, погодився із доводами позивача, вказавши, що має місце незаконне утримання дитини на території України, що є порушенням прав піклування про дитину та доступу до дитини згідно зі статтею 5 Гаазької Конвенції 1980 року.
 
Відповідач в обґрунтування свого заперечення проти позову ОСОБА_4 наполягає, що їхня спільна дочка вивезена до України за згодою матері, він ніколи не обмежував їхнє спілкування, а дитина сама відмовляється повертатися до позивача, враховуючи неприпустиму поведінку матері та її партнера стосовно до неї.
 
Судом установлено та сторонами не заперечується, що малолітня ОСОБА_10 мешкала із матір`ю у Великій Британії із серпня 2015 року, виїхала з батьком до України за згодою матері, продовжила перебування в Україні понад обумовлений сторонами строк також із відома позивача (через її навчання по роботі), позивач сама надіслала необхідні для оформлення дитини до школи та медичної установи документи, матері не забороняли контактувати із ОСОБА_10 .
 
Малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була заслухана                           за відсутності сторін за участю представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради в суді першої інстанції в судовому засіданні 01 жовтня 2020 року (на цю дату їй вже було 10 повних років), повідомивши, що не хоче повертатись до Великої Британії, вона щаслива в Україні, в неї є сестра, її тут ніхто не ображає, мати її ображала та била, чоловік, з яким проживає позивач, утримував та погрожував їй, що штовхне її зі сходів, вона почала кричати, а мати її не захистила, тільки сказала, щоб вона не кричала. Вказала, що не проти побачити матір, але їхати з України не бажає.
 
Судом першої інстанції при винесенні свого рішення про відмову у задоволенні позову взято до уваги повідомлення дитини про факти насильства стосовно неї, спираючись на те, що відсутні підстави вважати, що в даному випадку, враховуючи її вік, оцінка дитиною поведінки батьків та життєвих обставин, є необ`єктивною, навіть, незважаючи на те, що документальних доказів на підтвердження цього факту в матеріалах справи не міститься.
 
Представник Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради, третьої особи у справі, в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що вважає недоцільним повернення дитини до Великої Британії, виходячи з інтересів дитини, з огляду на розповідь дитини, відсутність визначення місця проживання дитини, відсутність будь-яких фактів та доказів у позовній заяві на підтвердження вимог.
 
Апеляційний суд на противагу цьому вказав, що не підтверджено жодними доказами існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної чи фізичної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку; оскільки малолітня ОСОБА_10 з 2015 року проживала у Великій Британії, навчалася в школі і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, то можна припустити, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію та нетерпиму обстановку для дитини.
 
На переконання апеляційного суду, не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що дитина не хоче повертатися до матері через те, що мати застосовувала до дитини фізичне та психічне насильство, оскільки суду не надано жодних доказів на підтвердження зазначеного. З цих же підстав не може вважатися як беззаперечний доказ зазначених фактів пояснення малолітньої ОСОБА_10 , надані суду першої інстанції, оскільки вони спростовуються поясненнями позивача та письмовими доказами зі школи Святої Марії , де навчалася дитина.
 
У свою чергу, щодо думки представника органу опіки та піклування про недоцільність повернення дитини, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що така носить рекомендаційний характер, не підтверджена жодними доказами, які б свідчили про наявність підстав відмови у поверненні дитини.
 
Водночас Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що суди не надали належної оцінки думці та бажанню дитини.
 
Відповідно до частини другої статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.
 
Стаття 12 Конвенції про права дитини закріплює, що держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.
 
У статті 6 «Порядок прийняття рішення» Європейської конвенції про здійснення прав дітей (дата підписання - 25 січня 1996 року, дата набрання чинності для України -             01 квітня 2007 року) визначено, що під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки, якщо внутрішнім законодавством дитина визнається такою, що має достатній рівень розуміння, і приділяє належну увагу думкам, висловленим дитиною.
 
У своєму Зауваженні загального порядку № 7 (2005) про здійснення прав дитини в ранньому дитинстві Комітет з прав дитини прагнув заохотити визнання державами - учасницями того, що маленькі діти є носіями всіх прав, закріплених у цій Конвенції, і що раннє дитинство є критичним періодом для реалізації цих прав. Найкращі інтереси дитини розглядаються, зокрема, в статті 13, викладеній таким чином: «13. Найкращі інтереси дитини. Стаття 3 встановлює принцип, згідно з яким найкращі інтереси дитини є предметом першочергової уваги в усіх діях щодо дітей. У силу своєї відносної незрілості, малолітні діти залежать від відповідальних органів, які здійснюють оцінку та представляють їхні права та найкращі інтереси щодо рішень і дій, які стосуються їхнього благополуччя, беручи при цьому до уваги їхні думки та здібності, що формуються. Принцип найкращих інтересів неодноразово з`являється в Конвенції (в тому числі в статтях 9, 18, 20 і 21, які є найбільш доречними стосовно раннього дитинства). Принцип найкращих інтересів поширюється на всі дії, що стосуються дітей, і вимагає активних дій із захисту їхніх прав та сприяння їх виживанню, зростанню та благополуччю, а також заходів з підтримки та надання допомоги батькам та іншим особам, які несуть щоденну відповідальність у питаннях реалізації прав дітей: (а) Найкращі інтереси окремих дітей. Увесь процес прийняття рішень, що стосуються опіки над дитиною, охорони її здоров`я, навчання тощо, повинні враховувати принцип забезпечення найкращих інтересів, в тому числі рішення батьків, фахівців та інших осіб, відповідальних за дітей. Державам-учасницям наполегливо пропонується передбачити положення про незалежне представництво малолітніх дітей в усіх юридичних провадженнях особою, яка діятиме в інтересах дитини, а також можливість заслухати дітей в усіх випадках, в яких вони здатні висловити свої думки або вподобання (§ 39 рішення ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 від 26 листопада 2013 року).
 
Ці норми міжнародних договорів України імплементовано у внутрішнє законодавство, зокрема положення статті 45 (частина перша) ЦПК України передбачають забезпечення захисту прав малолітніх або неповнолітніх осіб під час розгляду справи.
 
Колегія суддів звертає увагу на необхідність дотримання вказаних положень міжнародного та національного законодавства України щодо значення думки дитини, яка досягла достатнього рівня зрілості, розуміння і віку, під час вирішення справ, що її безпосередньо стосуються.
 
Саме на суди України як суди держави вирішення справи по суті покладається основний обов`язок щодо заслуховування думки дитини та надання їй мотивованої правової оцінки.
 
Як відмова взяти до уваги заперечення щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13, 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитимуть вимогам статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також намірам та меті Гаазької Конвенції 1980 року загалом.
 
Суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 12, 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема, чи дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також, чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.
 
Суди при розгляді питання про забезпечення повернення дитини до попереднього місця проживання мають ретельно встановлювати обставини, які б однозначно свідчили про можливість чи неможливість дотримання якнайкращих інтересів дитини при вирішенні цього питання. Так, суди попередніх інстанцій мали встановити, чи відповідає інтересам дитини її повернення до Великої Британії.
 
На час розгляду справи судом першої інстанції дитині, яка повідомила суду про випадки агресії та насильства щодо неї та небажання повертатися до матері до Великої Британії, виповнилося 10 років, і вочевидь вона здатна висловити свої думки або вподобання.
 
Обґрунтування апеляційного суду про відсутність беззаперечних доказів застосування до дитини фізичного та психічного насильства, за умови твердження самої дитини, яка за своїм віком і зрілістю здатна сформулювати власні погляди з важливого питання, що безпосередньо неї торкається, зводяться до загального формулювання, без урахування якнайкращих інтересів дитини, які мають бути першочерговою метою розгляду цієї справи.
 
Отже, у справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції не здійснив всебічного з`ясування обставин справи і ефективної перевірки доводів відповідача, з огляду на думку дитини, що дало б змогу підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» та ухвалити судове рішення із наведенням конкретних підстав у контексті обставин цієї справи.
 
Таким чином, матеріалами справи та змістом оскаржуваного судового рішення підтверджено неврахування апеляційним судом правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду України від 25 грудня 2013 року у справі № 6-117цс13 (підстава відкриття касаційного провадження) та від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14, постановах Верховного Суду від 29 листопада 2018 року у справі № 640/5739/17 (провадження № 61-29201св18) та від 11 грудня 2019 року у справі № 552/1759/19 (провадження № 61-18088св19) (щодо того, що, вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Гаазької Конвенції 1980 року). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави).
 
Посилання апеляційного суду при спростуванні доводів відповідача на пояснення позивача, яка є заінтересованою особою, та письмові докази із школи Святої Марії , де навчалася дитина, (без уточнення, які саме, і на якій підставі) не можуть свідчити про достатнє вивчення судом загальної сімейної ситуації у спірних правовідносинах або виключити факт загрози заподіяння дитині фізичної чи психічної шкоди, тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом норм процесуального права, оскільки цим судом встановлено обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, на підставі недопустимих доказів.
 
Апеляційний суд припустив, що саме повернення не буде створювати психотравмувальну ситуацію та нетерпиму обстановку для дитини, оскільки малолітня ОСОБА_10 з 2015 року проживала у Великій Британії, навчалася в школі і була в достатній мірі адаптованою в даній країні, що є неприпустимим, зважаючи на відсутність зв`язку між зазначеними обставинами та фактом загрози заподіяння дитині фізичної чи психічної шкоди, а насильницькі дії стосовно дитини не виключені в будь-якому несприятливому середовищі.
 
При цьому, посилаючись на письмові докази зі школи Святої Марії , апеляційним судом не надано правової оцінки доданій ОСОБА_12 до його відзиву на апеляційну скаргу копії листа вихователя Денних ясел «Літл Манкіс» (у формі, аналогічній тій, в якій подані стороною позивача та прийняті апеляційним судом докази зі школи Святої Марії ) із повідомленням, що «сьогодні, граючи із другом та уявною дитиною, ОСОБА_10 сказала, що збирається вдарити дитину, оскільки та була неслухняною. Персонал ясел поговорив з ОСОБА_25 та сказав, що ОСОБА_10 не має так робити, та спитав, чому вона так зробила. ОСОБА_10 сказала, що мама іноді б`є її, коли вона не слухається».
 
Зазначене у сукупності свідчить про передчасне прийняття апеляційним судом постанови про скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог ОСОБА_4 .
 
Відповідно до частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої                             статті 389 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або 4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Верховний Суд звертає увагу на те, що межі розгляду справи судом касаційної інстанції визначені статтею 400 ЦПК України. Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження   № 14-446цс18)).
 
Оскільки апеляційним судом застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, та порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають суттєве значення для правильного справи, а суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості під час перегляду справи в касаційному порядку встановлювати нові обставини або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, усунути вказані недоліки на стадії касаційного перегляду неможливо, тому у суду касаційної інстанції відсутні підстави для ухвалення нового рішення або зміни судового рішення.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду належить врахувати викладене, розглянути справу в установлені законом розумні строки з додержанням вимог процесуального права, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази, з наведенням відповідних обґрунтувань, дати правову оцінку доводам                           і запереченням сторін, пересвідчитись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 12, 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року, та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
 
ЄСПЛ зазначав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини                           і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини                   і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, § 23).
 
Оскільки розгляд справи не закінчено, то питання про розподіл судових витрат не вирішується.
 
Керуючись статтями 400, 401, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргуОСОБА_3 задовольнити.
 
Постанову Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,                 є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий	О. В. Ступак    	
Судді:	І. Ю. Гулейков    	
 	С. О. Погрібний    	
 	Г. І. Усик    	
 	В. В. Яремко