П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/15729/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко Анна Василівна   
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
26 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Іваненко Т.В.  Граб Л.С. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо проведення виплати індексації після дня звільнення;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за 136 днів затримки повного розрахунку при звільненні за період з 07.04.2020 по 20.08.2020 включно, обчислений шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення за останні два місяці служби на кількість днів затримки виплати індексації.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року позов задоволено частково, а саме: 
- визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2020 по 20.08.2020;
- стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2020 по 20.08.2020 у сумі 5484,68 грн.
У задоволенні решти позовних вимог, суд відмовив.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зауважив, що вимога позивача про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки позивач проходив службу у Збройних Силах України, тому правовідносини, які складаються при її проходженні є публічно-правовими, тому на них не розповсюджуються положення ст.ст.116-117 КЗпП.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.      
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 до 06.04.2020.
На підставі наказу командира 26 артилерійської бригади оперативного командування "Північ" (по особовому складу) від 14.02.2020 №16-РС старшого сержанта ОСОБА_1 ,  відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.04.2020 №76, звільнено з військової служби за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" та виключено зі списків особового складу частини з 06.04.2020.
Згідно з рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 у справі №240/7109/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 01.03.2018; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 01.03.2018.
Відповідно до виписки по картковому рахунку позивача, кошти у розмірі 5484,68 грн. із призначенням платежу: "з/п на поточні рахунки працівників ВЧ НОМЕР_1 " перераховано на картковий рахунок позивача 21.08.2020.
Позивач, вважаючи що має право на стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у зв"язку з несвоєчасною виплатою індексації грошового забезпечення, звернувся до суду з даним позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки в день звільнення позивача відповідачем не було здійснено остаточного розрахунку всіх виплат, позивач має право на застосування щодо його правовідносин із відповідачем статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час  затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 5484,68 грн..
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Як вірно зауважив суд першої інстанції, спеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не врегульовано порядок проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 по справі № 2340/4192/18 (адміністративне провадження № К/9901/24531/19).
Також, відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, висловлених у постанові від 26.02.2020 по справі №821/1083/17 (провадження №11-1329апп18) якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 № 4-рп/2012 в справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу, установлено, що за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Також у вказаному рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Судом встановлено, що остаточний розрахунок з позивачем проведено 21.08.2020 на виконання рішення суду в справі №240/7109/20. За таких обставин,  право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за період з 07.04.2020 (наступного дня після звільнення позивача) до дня повної виплати індексації грошового забезпечення, тобто до 20.08.2020 (включно).
Матеріали справи свідчать, що позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення в розмірі 5484,68 грн.
Згідно з довідкою №3145 від 18.11.2020, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 , розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 403,37 грн. 
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 403,37 грн. (середньоденний заробіток) х 136 дні (час затримки розрахунку при звільненні з 07.04.2020 до 20.08.2020) = 54858,32 грн.
Отже, позивачу має бути виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 54858,32 грн.
Однак, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що в порівнянні із виплаченою позивачу сумою індексації грошового забезпечення в розмірі 5484,68 грн., розмір виплати за несвоєчасний розрахунок при звільненні - 54858,32 грн. не можна вважати співмірним, оскільки останній більше ніж в 10 разів перевищує суму індексації грошового забезпечення.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, висловлених у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Також необхідно врахувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, що також узгоджується з правовою позицією Касаційного адміністративного суду під час вирішення справи №806/2473/18, і наведеною у постанові від 30.10.2019.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що пенсійний орган у даній справі не довів правомірності невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку, що підтверджено доказами, перевіреними в суді. При цьому, враховуючи очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі виплачено індексації грошового забезпечення, а саме - 5484,68 грн.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.       
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

          
Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Іваненко Т.В.    Граб Л.С.