УХВАЛА

15 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/2518/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий),  Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,  
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю виробничого підприємства "Квант" - Горлач О.С., адвокат (довіреність від 18.01.2021),
відповідача -  Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (в порядку самопредставництва), 
третьої особи - фірми "Квант ЛТД" товариства з обмеженою відповідальністю - Рибак    Я.В, адвокат (ордер від 14.06.2021 №    1426/262),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційні скарги фірми "Квант ЛТД" товариства з обмеженою відповідальністю  та
товариства з обмеженою відповідальністю виробничого підприємства "Квант",
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 (головуючий суддя: Барбашова С.В., судді: Пушай В.І., Радіонова О.О.)
у справі №  922/2518/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю виробничого підприємства "Квант" (далі - ТОВ ВП "Квант")
до  Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК; Комітет; відповідач)
про визнання недійсним та скасування рішення,
за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - фірми "Квант ЛТД" товариства з обмеженою відповідальністю (далі - фірма  "Квант ЛТД")
до територіального відділення АМК,
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ ВП "Квант" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою  до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 09.07.2020 №70/63-р/к у справі № 2/01-37-20 (далі - рішення АМК). Витрати зі сплати судового збору позивач просив суд покласти на відповідача. 
В обґрунтування позовних вимог ТОВ ВП "Квант" вказало, що оскаржуване    рішення АМК є незаконним та необґрунтованим, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи. ТОВ ВП "Квант" вважає, що відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) оскаржуваного рішення АМК. Зокрема, ТОВ ВП "Квант" зазначає, що у спірному випадку не відбулося спотворення результатів торгів; перемогу на торгах в результаті економічної конкуренції отримав ТОВ "ЄВРОРЕНТГЕН", а не позивач чи третя особа; дії ТОВ ВП "Квант", які мають схожість з діями третьої особи, є вимушеними та пов`язаними зі специфікою ринку та спеціальними вимогами до вироблення та обслуговування рентгенівського обладнання; зазначеним рішенням АМК проведено лише поодинокий розгляд однотипної поведінки суб`єктів господарювання (без належного доведення її доказами), не зважено на специфіку ринку, не проведено економічний аналіз ринку, чи будь-які необхідні експертизи, які б встановили вимушеність дій ТОВ ВП "Квант" у ракурсі специфіки ринку.
21.08.2020 фірма  "Квант ЛТД" також подано позов до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення АМК яким, зокрема, фірму  "Квант ЛТД"  визнано такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладено на фірму "Квант ЛТД" штраф у розмірі 68    000,00 грн. У поданій заяві фірма "Квант ЛТД" просить суд залучити її до участі у справі як третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.
Позовна заява третьої особи мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято територіальним відділянням АМК: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи, і, які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні Комітету, обставинам справи.
Фірма "Квант ЛТД" вважає, що зроблені у оскаржуваному рішенні висновки відповідача стосовно обізнаності учасників відкритих торгів щодо господарської діяльності один одного та можливості обміну між ними інформацією щодо участі у тендері, є припущеннями, оскільки територіальним відділенням АМК не встановлено жодного конкретного факту обміну учасниками інформацією про закупівлю, а також осіб, які здійснювали передачу такої інформації. Висновки відповідача відносно наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), ґрунтуються на непрямих доказах і жодним чином не можуть підтверджувати існування змови між позивачем та третьою особою з метою перемоги у Торгах. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Господарський суд Харківської області рішенням від 02.12.2020 задовольнив позовні вимоги ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД" з посиланням на неповне з`ясування територіальним відділенням АМК обставин, що мають значення для справи, та невідповідність викладених у оскаржуваному рішенні АМК висновків обставинам справи. Стягнуто з територіального відділення АМК 2    102,00 грн судового збору на користь ТОВ ВП "Квант" та  2    102,00 грн судового збору на користь фірми "Квант ЛТД".
Рішення мотивовано тим, що надані до суду копії матеріалів справи № 2/01-37-20, а також долучені до позовних заяв документи, підтверджують відсутність достатніх в їх сукупності доказів вчинення ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів закупівель. Наведена територіальним відділенням АМК в оскаржуваному рішенні інформація жодним чином не стосується та не підтверджує наявності будь-яких узгоджених дій щодо участі у тендері, оскільки територіальним відділенням АМК не вказано, якою саме інформацією обмінювалися особи, що пов`язані родинними зв`язками та перебувають у трудових відносинах з різними юридичними особами (ТОВ ВП "Квант",        фірмою "Квант ЛТД", ВК «ШУКАЧ»), чи мали вони доступ до формування тендерної пропозиції та інформації щодо участі в аукціоні відповідно до своїх посадових обов`язків. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що учасниками в тендерних пропозиціях було запропоновано різний предмет до закупівлі, на що не звернуло увагу територіальне відділення АМК під час розгляду справи. 
Східний апеляційний господарський суд постановою від 02.03.2021 апеляційну скаргу територіального віддалення АМК задовольнив; рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2020 скасував та ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД"; стягнув з ТОВ ВП "Квант" на користь територіального відділення АМК 3    153,00 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги; стягнув з фірми "Квант ЛТД" на користь територіального відділення АМК 3    153,00 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи. Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що сукупність встановлених у рішенні АМК обставин свідчить, що ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД"  узгоджували поведінку, що виключає їх змагальність. Такими обставинами є: пов`язаність ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД"  спільними працівниками, родинними зв`язками між такими працівниками, в тому числі із керівниками та засновниками суб`єктів господарювання;        спільна господарська діяльність обох суб`єктів господарювання; спільне місцезнаходження вказаних підприємств; спільне використання засобів зв`язку;        завантаження документів та вхід до електронних скриньок з однієї статичної ІР-адреси; синхронність дій ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД" у часі під час подання пропозицій на торги.
Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання апеляційного суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
Короткий зміст вимог касаційних скарг 
У касаційній скарзі (з урахуванням уточнень до касаційної скарги) ТОВ ВП "Квант",  з підстав визначених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі №922/2518/20 та залишити в силі рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2020. 
У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) фірма "Квант ЛТД", з підстав визначених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі №922/2518/20 та залишити в силі рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2020. Також  фірма "Квант ЛТД" просить стягнути з територіального відділення АМК 4 204,00 грн судового збору  та 15 000,00 грн витрат на правову допомогу.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ ВП "Квант"   посилається на те, що:
- судом апеляційної інстанції не враховано, що:  ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"  надані різні тендерні пропозиції; через специфіку ринку іонізуючого випромінювання ТОВ Завод рентгенівського обладнання "Квант" є єдиним виробником флюорографів з цифровою обробкою зображення "Індіарс" у якого можна пройти навчання та закупити обладнання; зазначене  свідчить про специфіку ринку, а тому схожість дій товариств не можна брати до уваги оскільки виявлені схожості є вимушеними; спотворення торгів не відбулося через те, що участь у торгах брало три учасники, перемогу у торгах отримав ТОВ "Єврорентген", який не є стороною у справі , що свідчить про наявність конкуренції та відсутність спотворення результатів торгів. При  цьому ТОВ ВП "Квант" посилався на висновки  викладені у постановах Вищого господарського суду України  від 18.03.2014 у справі № 912/1337/13, від 26.11.2014 у справі № 912/1600/14,  від 21.10.2015 у справі № 923/1899/14, від 17.03.2016 у справі №908/3589/15, від 08.11.2016 у справі № 923/1899/14;
- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом  наявності попередньої змови, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання зумовленому специфікою відповідного товарного ринку, на органи Антимонопольного комітету України покладено обов`язок установлення відсутності інших, крім попередньої змови чинників паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання. При  цьому ТОВ ВП "Квант" посилався на висновки  викладені у постановах Вищого господарського суду України  від 30.06.2015 у справі №К/800/3871/15, від 18.07.2017 у справі                        № 916/2765/16, від 21.11.2017 у справі №    913/176/17, від 12.12.2017 у справі               № 914/446/17.

В обґрунтування доводів касаційної скарги фірма "Квант ЛТД" посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції застосував частину першу статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 29.05.2018 у справі №    917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1357/17, щодо неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- суд апеляційної інстанції встановив наявність спільних родових ознак предмета закупівлі, не беручи до уваги саме видові ознаки послуг, оскільки замовник мав намір здійснити капітальний ремонт флюорографа 12Ф7К з реконструкцією в цифрову обробку інформації "Індіарс", що не було запропоновано жодним з учасників.
Водночас фірма "Квант ЛТД" просить стягнути витрати на правову допомогу у розмірі 15    000,00 грн яка була зафіксована та погоджена у договорі про надання правової (правничої допомоги) від 19.03.2021 № 7/03-21.
Доводи інших учасників справи
Від територіального відділення АМК надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останнє просить залишити касаційні скарги без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 без змін. Територіального відділення АМК зазначає, зокрема, про відсутність будь-яких підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення АМК.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Територіальним відділенням АМК ухвалено рішення АМК, яким визнано, що ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"   вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «ДК 021: 2015: 50420000-5» - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2017-11-09-000386-c)», проведеній комунальним підприємством "Любешівська центральна районна лікарня " (далі - КП "Любешівська ЦРЛ")  .
За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення АМК, територіальним відділенням АМК накладено на ТОВ ВП "Квант" штраф у розмірі 68    000,00 гривень.
За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення АМК, територіальним відділенням АМК накладено на фірму "Квант ЛТД"  штраф у розмірі 68    000,00 гривень.
Відповідачами у рішенні АМК є такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ ВП "Квант" (місцезнаходження: 62466, Харківська обл., смт Хорошеве, вул. Кірова, 15); основний вид діяльності - ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (код за КВЕД 33.13); 
- фірма "Квант ЛТД"  (місцезнаходження: 61047, м. Харків, вул. Плиткова, 1-в); основний вид діяльності - ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (код за КВЕД 33.13).
Також територіальним відділенням АМК з`ясовано, що КП "Любешівська ЦРЛ" 09.11.2017 на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про проведення торгів та розміщено тендерну документацію торгів. 
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій на торги (дата і час) - 16.11.2017 о 14 год. 00 хв. 
Очікувана вартість закупівлі - 762    200,00 грн. 
Територіальним відділенням АМК встановлено, що ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД"   подали тендерні пропозиції на участь у торгах на закупівлю «ДК 021: 2015: 50420000-5» - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання», проведених КП «Любешівська ЦРЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 01982927) (Замовник) з використанням електронної  системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-11-09-000386-c). При цьому, Комітетом зазначено, що ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД"   спільно готувалися до участі у вказаних торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі у торгах. 
Для участі у  торгах подано тендерні пропозиції від: 
- ТОВ ВП "Квант"- 760    000,00 грн, 
- фірма "Квант ЛТД"   - 762    000,00 грн, 
-ТОВ «ЄВРОРЕНТГЕН» (37669142) - 740    000,00 грн.
Переможцем Торгів визнано ТОВ «ЄВРОРЕНТГЕН», з яким укладено договір від 22.11.2017 № 210 на загальну суму 740    000,00 грн (протокол засідання тендерного комітету КП «Любешівська ЦРЛ» від 17.11.2017 № 51). 
При цьому Комітетом встановлено таке. 
Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг з ЄДР) від 26.02.2020                  №    1006393331 та №    1006393351: 
-єдиним засновником та директором фірми "Квант ЛТД"  є ОСОБА_1 ; 
-засновниками ТОВ ВП "Квант" є: ОСОБА_1 (34 % капіталу товариства); ОСОБА_2 (33 % капіталу товариства) та ОСОБА_3 (33 % капіталу товариства). 
Згідно витягу з ЄДР від 26.02.2020 № 1006393395 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом із ОСОБА_4 є засновниками виробничого кооперативу «ШУКАЧ» (далі - ВК «ШУКАЧ»). 
На підставі наявних у справі доказів територіальним відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до 23.08.2012 перебували у шлюбі та є батьками ОСОБА_4 .
Також Комітетом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають одне й те ж місце проживання.
За висновками Комітету вищевказана пов`язаність між засновниками ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД"  свідчить про те, що вказані підприємства могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі й щодо участі у торгах. 
Фірма "Квант ЛТД"  у листі від 19.08.2019 № 01/АМК повідомило територіальне відділення АМК, що протягом 2017 року (період підготовки до участі та участі у торгах) останнє було зареєстроване та фактично здійснювало господарську діяльність за адресою: 61106, м. Харків, вул. Плиткова, 1-в. 
ТОВ ВП "Квант" листом від 05.08.2019 (вх. № 4858) повідомило територіальне відділення АМК, що протягом 2017 року у господарській діяльності використовувало приміщення: - площею 6,0 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; - площею 99,6 кв.м., яке знаходиться за адресою: 61106, м. Харків, вул. Плиткова, 1-в. 
Вказане дало підстави Комітету вважати, що станом на час участі у торгах ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД" фактично знаходились за однією адресою, що в свою чергу могло створити умови для обміну інформацією між цими учасниками.
Крім цього, з листа фірми "Квант ЛТД"  від 19.08.2019 № 01/АМК та листа ТОВ ВП "Квант" від 05.08.2019 (вх. № 4858) Комітетом встановлено, що приміщення, яке знаходиться за адресою: 61106, м. Харків, вул. Плиткова, 1-в та використовується обома учасниками у господарській діяльності, отримане ними (Відповідачами) в оренду від ВК «ШУКАЧ», тобто від особи, через яку ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД"  , є пов`язаними відносинами контролю.
Також територіальним відділенням АМК з`ясовано обставини спільного використання ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"   у господарській діяльності упродовж 2017 року засобів зв`язку (телефонного номеру) та точки доступу до мережі Інтернет. 
Спільне використання ТОВ ВП "Квант"  та фірмою "Квант ЛТД"  у господарській діяльності протягом 2017 року (період підготовки до участі та участі у Торгах) одного й того ж телефонного номеру ( НОМЕР_1 ), який належить ТОВ ВП "Квант", за висновками Комітету свідчить про пов`язаність, єдність інтересів та спільне ведення господарської діяльності ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"  .
Поряд із цим територіальним відділенням АМК встановлено, що ТОВ ВП "Квант" у господарській діяльності використовує електронні поштові скриньки: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а фірма "Квант ЛТД"  - електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 
За інформацією, отриманою Комітетом у процесі розслідування, та при встановленні фактичних обставин справи № 2/01-37-20, відповідачем з`ясовано, що:
- ТОВ ВП "Квант" та фірма "Квант ЛТД"   подали на торги свої пропозиції з використанням одного й того ж електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» та завантажили свої пропозиції з однієї тієї ж самої ІР-адреси НОМЕР_2 ;
- фірмою "Квант ЛТД"   здійснювся вхід до електронного аукціону по торгам також саме з цієї ІР-адреси;
-вхід ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД"   до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахункам теж здійснювався із вказаної ІР-адреси;
-у період з 01.09.2017 по 31.12.2017 (період підготовки до участі та участі у Торгах) Учасники торгів здійснювали вхід на електронні поштові скриньки переважно із однієї, зазначеної вище ІР-адреси.
За висновками територіального відділення АМК використання ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"   однієї й тієї ж точки доступу до мережі Інтернет є свідченням спільного ведення господарської діяльності. 
Також територіальним відділенням АМК з`ясовано:
-синхронність та системність вчинених дій з боку ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД", оскільки ними подано свої пропозиції на торги в один день з інтервалом у часі лише в 5 хвилин. Крім того, послуги електронного майданчика були оплачені ТОВ ВП "Квант"  та фірмою "Квант ЛТД"   зі своїх банківських рахунків одного й того ж дня - 16.11.2017;
-планування (у разі перемоги на торгах) ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"   здійснити закупівлю обладнання, необхідного для виконання умов договору, у одного й того ж суб`єкта господарювання (ТОВ ЗРО «КВАНТ»), який пов`язаний відносинами контролю з ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД";
-перебування у трудових відносинах з ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД" осіб, які є пов`язаними особами, свідчить про можливість обміну інформацією між учасниками торгів, в тому числі й щодо участі у торгах;
-спільне ведення господарської діяльності ТОВ ВП "Квант", фірмою "Квант ЛТД", ТОВ ЗРО «КВАНТ» та ВК «ШУКАЧ», сприяло узгодженій підготовці до участі та участі у торгах ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД", і призвело до спотворення результатів торгів.
Відділення АМК посилаючись на встановлені обставини та факти у їх сукупності, зазначило про те, що:
-спільне місцезнаходження; 
-пов`язаність відносинами контролю; 
-спільне використання телефонного номеру одного з учасників торгів; 
-спільне використання точки доступу до мережі Інтернет; 
-синхронність дій під час підготовки до участі та участі у торгах; 
-залучення до виконання умов договору одного й того ж суб`єкта господарювання, який пов`язаний відносинами контролю з ТОВ ВП "Квант" та фірмою "Квант ЛТД"; 
-особи, які здійснюють вплив на господарську діяльність ТОВ ВП "Квант" є пов`язаними з особами, що є працівниками фірми "Квант ЛТД"; 
-інші ознаки пов`язаності ТОВ ВП "Квант" та фірми "Квант ЛТД" не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією та загалом є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК. 
Причиною касаційного перегляду стало питання правомірності відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні позовних вимог  ТОВ ВП "Квант".
Постанова суду апеляційної інстанції про відмову в позові мотивована, зокрема тим, що  Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ ВП "Квант"   вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210): 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону  № 2210.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 29.04.2021 у справі №    910/16137/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 
Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.
Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
За доводами касаційної скарги ТОВ ВП "Квант"  посилається, зокрема, на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах  викладених у  постановах Вищого господарського суду України  від 18.03.2014 у справі                    №    912/1337/13, від 26.11.2014 у справі № 912/1600/14,  від 21.10.2015 у справі          №    923/1899/14, від 17.03.2016 у справі №908/3589/15, від 08.11.2016 у справі            №    923/1899/14, від 30.06.2015 у справі №К/800/3871/15, від 18.07.2017 у справі  №    916/2765/16, від 21.11.2017 у справі №    913/176/17, від 12.12.2017 у справі           №    914/446/17 щодо неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
Водночас, фірма "Квант ЛТД" посилається, зокрема, на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах  викладених у  постановах Верховного Суду  від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 29.05.2018 у справі  №    917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі         №  914/1357/17 щодо застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"(пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
При цьому необхідно зазначити, що відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої          статті 287 ГПК України     у касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом у оскаржуваному судовому рішенні.
Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самими скаржниками у касаційних скаргах), покладається на скаржників. 
Дослідивши доводи касаційних скарг і матеріалів справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі                      № 922/2518/20 (у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі  № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Колегія суддів звертає увагу ТОВ ВП "Квант" на те, що, постанови Вищого господарського суду України не є тим судовим рішенням, невідповідність висновкам якого щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, є підставою для касаційного оскарження, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України. Зважаючи на наведене вище, оскільки обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України за касаційною скаргою ТОВ ВП "Квант", не підтвердилися касаційне провадження за цією скаргою підлягає закриттю на підставі  пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.
При цьому Касаційний господарський суд відхиляє помилкові доводи фірми "Квант ЛТД"  про те, що оскаржуване судове рішення у справі № 922/2518/20 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 29.05.2018 у справі №    917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1357/17, оскільки: предмет та підстави позовів у зазначених справах і у справі   № 922/2518/20 та встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично  - доказової бази, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах. 
Колегія суддів звертає увагу, що за результатами касаційного перегляду Верховним Судом справи №922/5617/15, судові рішення попередніх інстанцій були скасовані з направленням справ на новий розгляд. Скасування рішень судів попередніх інстанцій з передачею справи на новий розгляд не означає остаточного вирішення спору у такій справі, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у справі.
Водночас справа № 914/1357/17 на яку посилається фірма "Квант ЛТД" у своїй касаційній скарзі не переглядалась Верховним Судом, що свідчить про відсутність правового висновку Верховного Суду у цій  справі.
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом апеляційної інстанцій без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі №     910/9971/17, від 24.04.2018 у справі           №    914/1195/17, від 29.05.2018 у справі №     917/1424/17, оскільки встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах і у справі №    922/2518/20.
Суди апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив, зокрема, з такого:
- сукупність встановлених у рішенні АМК обставин свідчить, що ТОВ ВП "Квант"  узгоджував поведінку з фірмою "Квант ЛТД", що виключає їх змагальність у торгах.
- пов`язаності ТОВ ВП "Квант"  та фірми "Квант ЛТД" спільними працівниками, родинними зв`язками між такими працівниками, в тому числі із керівниками та засновниками суб`єктів господарювання;    
-    спільної господарської діяльності обох суб`єктів господарювання; 
- спільного місцезнаходження вказаних підприємств; 
- спільного використання засобів зв`язку;    
-    завантаження документів та вхід до електронних скриньок з однієї статичної ІР-адреси; 
- синхронності дій ТОВ ВП "Квант"  та фірми "Квант ЛТД" у часі під час подання пропозицій на торги.
Зазначені факти, на переконання апеляційного господарського суду,  у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання апеляційного суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ ВП "Квант"  та фірми "Квант ЛТД" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що посилання фірми "Квант ЛТД" у касаційній скарзі на постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі                               №    917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.  
Верховний Суд зауважує, що доводи касаційної скарги не спростовують фактичних обставин, покладених в основу оскаржуваної постанови.
Отже, касаційна інстанція встановила, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постановах Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 922/2518/20.
Зважаючи на те, що наведена фірмою "Квант ЛТД"  підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої     статті 287 ГПК України     (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої     статті 296 цього Кодексу     дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою фірми "Квант ЛТД"  на постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі № 922/2518/20.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у          Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод          (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.
До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.
Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.
Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").
Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.
При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").
Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах "Ейрі проти Ірландії", п.24, Series A N32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява N 38695/97, п.43, ECHR 2000-II).
У рішенні ЄСПЛ у справі "Гарсія Манібардо проти Іспанії" від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі "Monnel and Morris v. the United Kingdom", серія A, N 115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі "Helmers v. Sweden", серія A, N 212-A, с.15, п.31).
Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем порядку доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №     910/4647/18).
Окрім того, у зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).  
Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційними скаргами фірми "Квант ЛТД" товариства з обмеженою відповідальністю  та товариства з обмеженою відповідальністю виробничого підприємства "Квант" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі № 922/2518/20. 

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І.    Булгакова

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                     Б. Львов