П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/945/20	
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування  постанови, -

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Миколаївській області №МК3147/588/АВ/П/ТД-ФС від 24.01.2020 року про накладення штрафу за допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що фактично інспекційне відвідування розпочалось 05 листопада 2019 року, хоча направлення уповноваженій особі надано 08 листопада 2019 року, а в акті початок перевірки визначено 06 листопада 2019 року, представнику позивача не було надано для ознайомлення підставу перевірки, результати перевірки викладено в акті, форму якого не оприлюднено на офіційному веб-сайті Держпраці.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року позов задоволено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що фактично інспекційне відвідування розпочалось 05.11.2019 року, однак при його проведенні ФОП ОСОБА_1 була відсутня. Довіреність на уповноважену особу ОСОБА_2 було складено 06.11.2019 року. Разом з тим, матеріали справи містять докази, що з 06.11.2019 року ОСОБА_3 укладено трудовий договір. Таким чином, відповідачем не надано доказів, які підтверджують допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
В апеляційний скарзі Управління Держпраці у Миколаївській області, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не врахував, що посадові особи відповідача 05.11.2019 року у рамках підготовки до проведення інспекційного відвідування відібрали пояснення у працівників позивача, які знаходились на об`єкті перевірки. Обставини проведення самої перевірки з 06.11.2019 року по 18.11.2019 року та оформлення трудових відносин з працівником з 06.11.2019 року не впливають на фактичне виявлення порушень з боку позивача. 
ФОП ОСОБА_1 своїм правом на подання відзиву не скористалась.

Фактичні обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 23.10.2019 року до Управління Держпраці у Миколаївській області надійшло звернення, в якому повідомлялось про можливе порушення трудового законодавства в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с. 49).
Наказом Управління Держпраці у Миколаївській області від 05.11.2019 року №334 «Про проведення інспекційних відвідувань», в період з 05.11.2019 року по 18.11.2019 року інспекторам праці доручено провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 кафе-столовая Pit Stop) з питань додержання законодавства про працю (а.с. 50-51).
За результатами інспекційного відвідування, що проведено з 06.11.2019 року по 18.11.2019 року, складено акт інспекційного відвідування №МК3147/588/АВ від 18 листопада 2019 року, в якому зазначено, що 05.11.2019 року приблизно о 15 год.50хв. інспекторами праці зафіксовано, в т.ч. засобами фототехніки, що за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 , а саме, АДРЕСА_3 , кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на своїх робочому місці знаходилась працівник ОСОБА_3 , у якої, з урахуванням приписів п. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823 (в редакції яка діяла в 2019 році), були отримані письмові пояснення щодо її роботи та оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 в зазначеному кафе.
Згідно з письмовим поясненням ОСОБА_3 від 05.11.2019, остання вийшла на 1 годину 05.11.2019 на підміну повара ОСОБА_4 , для миття підлоги, духової шафи та каструль, трудові відносини між ОСОБА_3 та ФОП- ОСОБА_1 не оформлено, вийшла на роботу без оплати (а.с. 52).
За наслідком інспекційного відвідування посадовими особами відповідача зроблено висновок, що 05.11.2019 року до роботи на посаді кухонного працівника була допущена ОСОБА_3 без укладення трудового договору та не повідомлено відповідний центральний орган виконавчої влади про прийняття на роботу в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, чим порушено вимоги ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.1,3 ст.24 КЗпП України (а.с. 19-21).
На підставі акту інспекційного відвідування Управлінням Держпраці у Миколаївській області прийнято постанову про накладення штрафу №МК3147/588/АВ/П/ТД-ФС від 24.01.2020 року у відношенні ФОП ОСОБА_1 на суму 125 190 грн. (а.с. 10-11).
Законність вказаної постанови є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та висновки суду апеляційної інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначені, крім Конституції України, Кодексом законів про працю України.
Так, частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За змістом статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відповідно до п. 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21.08.2019р.№823,  державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Згідно п.8 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Відповідно до п. 11 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Аналіз наведеного нормативного регулювання дає підстави визначити, що право інспекторів праці на опитування працівників об`єкту відвідування та на фіксування проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами фото- та відеотехніки виникає виключно в межах такого відвідування.
В свою чергу, відповідач визначає, що ним встановлено факт праці ОСОБА_3 05.11.2019 року без укладення трудових відносин з ФОП ОСОБА_1 на підставі відібраних 05.11.2019 року письмових пояснень від ОСОБА_3 та фотофіксації (а.с. 52-55).
Як встановлено судовою колегією та вказано відповідачем в апеляційній скарзі, датою початку інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 є 06.11.2019 року.
В свою чергу, посилання апелянта, що предметом перевірки є виявлення неоформлених трудових відносин за наслідком звернення фізичної особи, тому під час підготовки до інспекційного відвідування були вчинені відповідні дії щодо збирання інформації, судова колегія відхиляє, оскільки відбирання письмових пояснень та здійснення фото фіксації регламентовано п. 11 Порядку №823 та може вчинятись виключно в межах інспекційного відвідування.
З огляду на зазначене, судова колегія не може прийняти вказані пояснення та фотозображення у якості доказу, оскільки вони отримані поза межами перевірки та внаслідок порушень інспекторами праці вимог п. 11 Порядку №823. 
Таким чином, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт допуску ФОП ОСОБА_1 05.11.2019 року до роботи працівника ОСОБА_3 без укладення трудового договору та не повідомлення відповідного центрального органу виконавчої влади про прийняття на роботу в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.
Зважаючи на відсутність доказів порушення позивачем вимоги ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.1,3 ст.24 КЗпП України, прийнята постанова Головного управління Держпраці у Миколаївській області №МК3147/588/АВ/П/ТД-ФС від 24.01.2020 року вірно визнана судом першої інстанції протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
Інші наведені апелянтом доводи не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст.       308,       311,       315,       316,       322,       325,       328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	     Косцова І.П.	
Судді	    	     Осіпов Ю.В.        Скрипченко В.О.