ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/4810/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),  суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,  секретар судового засідання – Лащенко Р.В., за участі представника відповідача – Костенка В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Центрального територіального управління Національної гвардії України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 (суддя у 1 інстанції Петренко О.С.) за позовом   ОСОБА_1  до  Центрального територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 )  про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  звернувся з позовом до Центрального територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористану відпустку учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р.;
- зобов`язати Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р.;
- зобов`язати Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні /з дня звільнення по день фактичного розрахунку/, виходячи з грошового забезпечення за останні 2 повних місяці перед звільненням.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що станом на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, передбаченої Законом України    «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність   Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р. Зобов`язано   Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р. В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог та задовольнити позов у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні нерозривно пов`язана із задоволенням позовної вимоги щодо стягнення невикористаної відпустки учасника бойових дій. Тобто вимога про стягнення середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні є похідною позовною вимогою. Зазначено, що правовий висновок щодо необхідності стягувати середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені саме по день фактичного розрахунку, а не по день постановлення рішення суду висловлено у постанові Великої палати Верховного Суду від 13.05.2020 року у справі №810/451/17 (провадження №11-1210апп19). Також для розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені в розрахунок сум середнього заробітку береться грошове забезпечення з урахуванням усіх надбавок, підвищень, премій за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. 
Також апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 було подано Центральним територіальним управлінням Національної гвардії України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що з позивачем було припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу окремого загону спеціального призначення Центрального територіального управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення, наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України (по стройовій частині) від 04.02.2020 року №29. У вказаному наказі зазначено «Згідно наказу МВС України від 15.03.2018 року №200 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» та розпорядження КНГУ від 28.12.2019 року №27/32/4-9314 виплатити грошову компенсацію за 84 календарних дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій за період 2015-2020 років в розмірі - 49268 гривень 52 копійки». На підставі цього наказу, у лютому 2020 року, з позивачем було здійснено повний розрахунок та перераховано грошові кошти за 84 календарних дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період 2015 -2020 років в розмірі 49268 гривень 52 копійки, що підтверджується особистою карткою на грошове забезпечення №289.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі - Закон № 3551-ХІІ) учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України "Про відпустки" (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до   статті 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений     Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до     Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до  Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII та «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-XII (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII     надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що на час розгляду справи відповідачем не виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 по 2020 включно, тобто з позивачем не проведено остаточного фактичного розрахунку при звільненні, що є підставою для задоволення позову в цій частині. 
Колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне. 
З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії № НОМЕР_2 , що видане 05.03.2015 року.
Наказом Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) (по особовому складу) від 20.01.2020 р. за №4о/с старшина ОСОБА_1 звільнений   у запас, виключений зі списків особового складу   частини та всіх видів забезпечення.
Відповідно до довідки  від 06.10.2020 року за вих. №6/22-201  наданої представнику позивача встановлено, що   ОСОБА_1  додаткова відпустка не надана, загальна тривалість невикористаної додаткової відпустки становить 84 календарних днів. 
Звертаючись з цим позовом до суду, позивач, зокрема, зазначив, що останньому не було виплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку учасника бойових дій за 2015 – 2020 роки.
Разом з тим, відповідачем надано суду  розрахункову відомість №18 на виплату грошового забезпечення особовому складу загону спеціального призначення ЦТУ НГ України за лютий 2020 року, платіжне доручення №61 від 12.02.2020 року та відомість до платіжного доручення на перерахування грошового забезпечення військовослужбовців ЦТУ НГУ, довідки ЦТУ НГУ з інформацією банку, які підтверджують факт, що позивачу було сплачено та останнім отримано компенсацію за 84 календарні дні невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій у сумі 48529,49грн.
Докази на спростування вищенаведеного матеріали справи не містять. 
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову щодо визнання протиправною бездіяльність Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати йому грошової компенсації за невикористану відпустку учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р. та зобов`язання Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р.
Щодо вимог про виплату та нарахування середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій, слід зазначити наступне. 
Так, пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого     Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Однак, спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, тобто не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми     Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 6 листопада 2013 року у справі №21-352а13 та постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15.
Крім того, така правова позиція була підтримана у подальшому Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 вересня 2018 року у справі №810/1549/17, від 17 жовтня 2018 року у справі №805/2948/17-а, від 8 листопада 2018 року у справі №821/1333/16, від 18 квітня 2019 року у справі №806/889/17.
Отже, оскільки наведеними нормативними актами не врегульовано питання строків повного проведення розрахунку при звільненні з військової служби, а також не встановлено правових наслідків недотримання такого строку, суд приходить до висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів     Кодексу законів про працю України.
Частиною 1     статті 116 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно із частиною 1     статті 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в     статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (частина 2     статті 117 Кодексу законів про працю України).
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1  статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статтею 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Встановлення останнього є вкрай необхідним для точного визначення періоду затримки розрахунку при звільненні, оскільки день фактичного розрахунку є кінцевою датою нарахування середнього заробітку за весь час затримки всіх виплат при звільненні.
При цьому, слід врахувати, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. 
Так, з витягу з наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 04.02.2020 року №29 слідує, що позивача після звільнення 20.01.2020 року було направлено на військовий облік до Олександрійського обласного міського військового комісаріату Кіровоградської області та зараховано у військовий оперативний резерв першої черги до військової частини НОМЕР_1 Центрального територіального управління Національної гвардії України з 03.02.2020 року.
Також з витягу до вказаного наказу слідує, що позивачу слід виплатити грошову компенсацію за 84 календарні дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій за період 2015 – 2020 роки.
Таким чином, на час здійснення позивачем розрахунки щодо виплати останньому компенсації за 84 календарні дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій за період 2015 – 2020 роки, він не був виключений зі списків особового складу військової частини, а тому підстав для задоволення позову в частині зобов`язання Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні /з дня звільнення по день фактичного розрахунку/, виходячи з грошового забезпечення за останні 2 повних місяці перед звільненням відсутні. 
За приписами частини 1    статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України    підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню. 
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 – залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу Центрального територіального управління Національної гвардії України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 – задовольнити.
Скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Центрального територіального управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористану відпустку учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р. та зобов`язання Центральне територіальне управління Національної гвардії України (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2020 р.р. та відмовити у задоволені позову в цій частині.
В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №340/4810/20 – залишити без змін. 
Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 28.04.2021 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до приписів ст. 243 КАС України. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.   

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва