ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний № 937/7439/20                          Головуючий в 1 інст. Урупа І.В.
Провадження №33/807/266/21                                          Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст. 155-1 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року                         місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю захисника особи, яку        притягнуто до адміністративної відповідальності ( ОСОБА_1 ) - адвоката Бисько М.Г. розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою  останньої на постанову Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2020 року, якою провадження  в справі  про адміністративне правопорушення щодо
ОСОБА_1 , яка є фізичною особою-підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст. 155-1  КУпАП   закрито, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП. 

Згідно з постановою суду, з протоколу про адміністративне правопорушення №543 від 31 вересня 2020 року убачається, що ОСОБА_1 порушила порядок проведення розрахунків, а саме: порушення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, чим порушила п.12 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), акт перевірки від 12 серпня 2020 року, та порушила вимоги ч.1 ст.155-1 КУпАП. З протоколу вбачається, що порушення вчинено 03 серпня 2020 об 14-54 годині.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, вказану постанову скасувати, а провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що як убачається зі змісту оскаржуваної постанови, Головним управлінням ДПС у Запорізькій області встановлено порушення фізичною особою-підприємцем пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», про що складено акт перевірки від 12 серпня 2020 року, чим порушені вимоги частини першої статті 155-1 КУПАП (час порушення 03 серпня 2020 року о 14:54 годині).
Проте, акту перевірки від 12 серпня 2020 року не існує. Головним управлінням ДПС у Запорізькій області був складений акт перевірки від 13 серпня 2020 року № 0483/08/01/05/ НОМЕР_1 . Відповідно, протокол складений на вигаданий акт.
В акті перевірки від 13 серпня 2020 року, на який «наче» міститься посилання у протоколі про адміністративне правопорушення № 543, не вказано, що вона порушила порядок проведення розрахунків.
В акті перевірки в якості обґрунтування порушення пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» зазначено, що платником нібито порушено облік ТМЦ за місцем їх фактичної реалізації на загальну суму 6440, 00 грн, а саме: відсутні документи про походження товару (накладні на товар).
Відповідно, Головне управління ДПС у Запорізькій області не зазначає, що нею порушений порядок проведення розрахунків.
Диспозиція частини першої статті 155-1 КУПАП не передбачає відповідальність за порушення порядку обліку ТМЦ.
Висновки акту перевірки від 12 серпня 2020 року та податкові повідомлення-рішення, складені на підставі цього акту, є неузгодженими на момент ухвалення оскаржуваної постанови.
12 жовтня 2020 року нею отримані податкові повідомлення-рішення:
від 06 жовтня 2020 року №0000370709, яким застосовано до неї штраф у розмірі 1020 грн за порушення положень статті 85 Податкового кодексу України;
від 06 жовтня 2020 року № 0000360709, яким застосовано до неї штраф у розмірі 12880 грн за порушення положення пункту 12 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі разом - податкові повідомлення-рішення), які складені посадовою особою Головного управління ДПС України у Запорізькій області.
Дані податкові повідомлення-рішення були прийняті на підставі акту перевірки від 13 серпня 2020 року № 0483/08/01/05/ НОМЕР_1 з дотриманням вимог податкового законодавства в рамках фактичної перевірки.
З моменту прийняття вищезазначених податкових повідомлень-рішень і досі вони є неузгодженими.
Нею подано до Державної податкової служби України скаргу на податкові повідомлення-рішення від 06 жовтня 2020 № 0000370709 та №0000360709, які були отримані 12 жовтня 2020 року. Таким чином, у зв`язку з початком процедури адміністративного оскарження, податкові зобов`язання не набули статусу «узгоджених».
Рішення Державної податкової служби України за результатом розгляду вищезазначеної скарги ухвалено 21 січня 2021 року.
День закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження грошового зобов`язання платника податків, крім випадку, передбаченого підпунктом 108-1.2.2 пункту 108-1.2 статті 108-1 цього Кодексу (абзац другий підпункту 56.17.5 пункту 56.17 статті 56 КУпАП).
Таким чином, станом на 17 грудня 2020 року - дату ухвалення постанови Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2020 року у справі № 937/7439/20 - податкові повідомлення-рішення, як і висновки акту перевірки, були неузгодженим, а відтак, відсутні подія і склад адміністративного правопорушення за частиною першою статті 155-1 КУПАП.
При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили (абзац четвертий пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України).
20 лютого 2021 року нею подано до Запорізького окружного адміністративного суду м.Києва позовну заяву з вимогами про визнання протиправними та скасування від 06 жовтня 2020 року №0000370709 та №0000360709 та визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Запорізькій області від 30 липня 2020 року №1576 «Про проведення фактичної перевірки», 26 лютого 2020 року позов розподілений за суддею ОСОБА_2 (номер адміністративної справи №280/1630/21).
Таким чином, висновки акту перевірки залишаються досі неузгодженими.
Протокол про адміністративне правопорушення є похідним від Акта перевірки.
Як зазначалося вище, висновки акта перевірки та рішення контролюючого органу, які були прийняті на підставі нього, є неузгодженими та оскаржуються і взагалі не свідчать про порушення порядку розрахунку як-то передбачено диспозицією частини першої статті 155-1 КУпАП.
Пунктом 7 частини першої статті 247 КУПАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
ОСОБА_1 погоджується з мотивувальною частиною Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області в частині закінчення строку, передбаченого статтею КУПАП.

Заявлене ОСОБА_1  клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вищевказаної постанови суду підлягає задоволенню, оскільки остання у розгляді справи участі не брала,  згідно з матеріалами справи, копію постанови суду отримала 10 березня 2021 року, вже 12 березня 2021 року нею подана апеляційна скарга, тобто зловживання своїми процесуальними правами з боку апелянта не вбачається. Виходячи з того, що доводи апелянта щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження є переконливими, а також виходячи з принципу верховенства права, який визнається і діє в Україні (ст.8 Конституції України), задля забезпечення особі, що притягається до адміністративної відповідальності, можливості реалізувати свої процесуальні права, подана апеляційна скарга підлягає розгляду. 

В судове засідання суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1  не з`явилась, будучи належним чином повідомленою про день та час судового засідання, клопотань про відкладення розгляду провадження не подавала. Зі слів захисника, апелянт не бажає брати участь у апеляційному розгляді та просила розглядати справу за участю її захисника.

Заслухавши захисника  ОСОБА_1  – адвоката Бисько М.Г., яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність. 
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.
Так, згідно з матеріалами справи, стосовно ОСОБА_1  складено протокол про адміністративне правопорушення №543 від 31 вересня 2020 року за ч.1 ст.155-1 КУпАП, у якому зазначено, що 03 серпня 2020 року об 14-54 годині при перевірці ресторану, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , встановлено порушення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації. Порушено п.12 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями). Акт перевірки №0483/08/01/05/ НОМЕР_1 від 12 серпня 2020 року.
До протоколу додано:
копію акту №0483/08/01/05/ НОМЕР_1 фактичної перевірки ресторану, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , дата:12 серпня 2020 року, дата реєстрації акта в органі ДПС за місцем державної реєстрації суб`єкта господарювання; 
акт неявки посадових осіб №100 від 31 вересня 2020 року, у якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 не з`явилась до ГУ ДПС у Запорізькій області для ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення, надання вмотивованих пояснень щодо фактів, викладених в протоколі;
копію результатів перевірки щодо оприбуткування реалізації та фактичних залишків записів (товарно-матеріальних цінностей) станом на 03 серпня 2020 року;
копію акту відмови ОСОБА_1 від підписання та отримання акта перевірки №528/08/01/05 від 13 серпня 2020 року; 
копію запрошення ОСОБА_1 до ГУ ДПС у Запорізькій області;
копію квитанцій про направлення ОСОБА_1 рекомендованого листа;
копію супровідного листа про направлення ОСОБА_1 другого примірника акту та запрошення останньої до ГУ ДПС у Запорізькій області;
копію реєстраційних даних ПП ОСОБА_1 ;
копію супровідного листа про направлення ОСОБА_1 другого екземпляра протоколу про адміністративне правопорушення №543 від 31 вересня 2020 року.
Як убачається з матеріалів справи, постановою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 жовтня 2020 року адміністративну справу щодо ОСОБА_1 за ст. 155-1 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернуто начальнику Головного Управління Державної податкової служби у Запорізькій області Державної податкової служби України для належного оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки, як зазначено в постанові, в протоколі про адміністративне правопорушення вказана така дата його складання, якої взагалі не існує, а саме «31 вересня 2020 року». Вказаний  протокол не містить повних відомостей про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, а саме: не зазначена її дата народження. Крім того, протокол у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Вручення особі протоколу підтверджується її підписом. У разі відмови даної особи від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. З матеріалів справи вбачається, що особа, яка притягується до відповідальності, взагалі не була присутня при складанні протоколу, нею він не підписувався. До протоколу додано акт неявки посадових осіб №08/01/09/07/ НОМЕР_1 , який складено у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 за викликом. Вказаний акт також датований 31 вересня 2020 року, тобто неіснуючою календарною датою. При цьому, в протоколі зазначена інформація, про те, що ОСОБА_1 відмовилася від відпису та отримання другого примірника протоколу. Також в протоколі відсутні пояснення ОСОБА_1 . 
На виконання вищезазначеної постанови суду Головне управління ДПС у Запорізькій області направлено до суду копію «Журналу реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення» та лист, де зазначено, що датою складання протоколу про адміністративне правопорушення та акту неявки посадових осіб є 30 вересня 2020 року, про що свідчить копія «Журналу реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення». Таким чином, дата «31 вересня 2020 року» занесена до протоколу про адміністративне правопорушення та акту неявки посадових осіб, є помилковою.
Дослідивши протокол та додані до протоколу докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що на момент розгляду адміністративного матеріалу закінчився строк для накладення адміністративного стягнення, оскільки, згідно з протоколом, правопорушення було скоєне 03 серпня 2020 року.
Переглядаючи оскаржувану постанову в межах поданої апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке. 
Частиною 1 ст.155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Об`єктом правопорушень, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. 
Стаття 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначає, що розрахункова операція - це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.
Згідно з положеннями п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», порушення якого інкримінується ОСОБА_1 , суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.
При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).
Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння). 
Розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну; розрахункова книжка - це належно зброшурована та прошнурована книжка, зареєстрована в органах державної податкової служби України, що містить номерні розрахункові квитанції, які видаються покупцям у випадках, коли не застосовуються реєстратори розрахункових операцій; книга обліку розрахункових операцій - це прошнурована і належно зареєстрована в органах державної податкової служби України книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг).
Суб`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.155-1 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу.
Суб`єктами правопорушення, передбаченого частиною 1 цієї статті, можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

У вищевказаному протоколі суть правопорушення викладена узагальнено та зазначено лише те, що ОСОБА_1 порушила облік товарних запасів за місцем їх реалізації. Про які саме товарні запаси (найменування, кількість тощо) йдеться, з протоколу незрозуміло. Пояснення самої ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні. 

В акті перевірки зазначено, що під час перевірки ресторану за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , встановлено порушення обліку ТМЦ за місцем їх фактичної реалізації на загальну суму 6400 грн, а саме: відсутні документи про походження товару (накладні на товар); порушено вимоги ст.85 ПКУ, а саме: платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючого органу у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. На письмовий запит ГУ ДПС у Запорізькій області про надання документів, направлений платнику податків на юридичну адресу рекомендованим листом з повідомленням про вручення 04 серпня 2020 року з переліком документів, необхідних до перевірки, станом на момент здійснення перевірки жодного документу стосовно перевірки надано не було. 

Самого запиту, на який міститься посилання в акті, в матеріалах, доданих до протоколу, немає, як і доказів вручення цього запиту ОСОБА_1 . 

Окрім того, у вищевказаному акті перевірки зазначено, що перевірка проводилась на підставі направлень від 30 липня 2020 року №№1672, 1671, наказ №1576 від 30 липня 2020 року. 

Проте, вказані направлення та наказ до протоколу не додані, що не дозволяє констатувати той факт, що сама перевірка проводилась у порядку, передбаченому законом. В свою чергу сторона захисту оспорює законність проведеної перевірки. 

Отже, в матеріалах справи відсутні достатні докази на підтвердження вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , на що суд першої інстанції уваги не звернув, справу розглянув у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та за відсутності відомостей про її належне повідомлення про день, час і місце такого розгляду, що не відповідає вимогам ст.268 КУпАП. 

З оскаржуваної постанови незрозуміло, чи дійшов суд висновку про винуватість ОСОБА_1 у інкримінованому їй правопорушенні, чи ні, аналіз доказів в постанові відсутній, що не узгоджується з вимогами ст.ст.245, 280, 283 КУпАП. 

При апеляційному розгляді захисник  ОСОБА_1  – адвокат Бисько М.Г. зазначила, що ОСОБА_1  свою вину у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення не визнає та незгодна із закриттям провадження в цій справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП, остання вважає, що провадження в справі підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення. 

При апеляційному розгляді досліджені додаткові докази, надані стороною захисту та встановлено таке. 
На підставі вищевказаного Акту перевірки податковим органом прийняті такі податкові повідомлення - рішення:
від 06 жовтня 2020 року №0000370709, яким застосовано до  ОСОБА_1 штраф у розмірі 1020 грн за порушення положень статті 85 Податкового кодексу України;
від 06 жовтня 2020 року № 0000360709, яким застосовано до  ОСОБА_1   у розмірі 12880 грн за порушення положення пункту 12 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", які складені посадовою особою Головного управління ДПС України у Запорізькій області.
Вказані повідомлення-рішення оскаржені ОСОБА_1 , на підтвердження чого стороною захисту надано копію ухвали Запорізького окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року, якою відкрито провадження в справі про визнання протиправними та скасуванням податкових повідомлень рішень від 06 жовтня 2020 року №0000370709 та №0000360709.

Відповідно до вимог ст.56 Податкового кодексу України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.
Як зазначено вище,  ОСОБА_1 скористалась своїм правом та звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду із відповідним позовом, провадження за яким відкрите. 
Зазначена справа на цей час не розглянута.
Крім того, вказані повідомлення-рішення оскаржені Судаковою Ю.Ю. і до Державної податкової служби України.
Саме звернення  ОСОБА_1 до адміністративного суду з вищевказаним позовом свідчить про неузгодженість грошового зобов`язання. 

Викладене свідчить про те, що суд першої інстанції всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував та на підставі доказів, які не можна вважати достатніми, дійшов передчасного висновку про необхідність закриття справи з нереабілітуючих підстав - за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. 
У зв`язку з цим, оскаржувана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню.
Враховуючи, що наявними в справі доказами не підтверджується поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому їй правопорушенні, скасовуючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне закрити провадження в справі з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, - через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

поновити  ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови  Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2020 року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Постанову  Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_1  за ч.1 ст.155-1 КУпАП скасувати, провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду                                          С.В. Дадашева
Дата документу  Справа № 937/7439/20