ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/641/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представника від відповідача - адвоката Волочнюка О.С за посвідченням та свідоцтвом №003548 від 18.12.2018 та довіреністю від 12.04.2019;
/інші учасники справи повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином (див. - рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 01.03.2021)  але не скористались правом на участь в судовому засіданні/,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства НВП "Агроенергетичні технології"
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.01.2021, ухвалену суддею Семенчук Н.О. об 11:56 у м. Миколаєві за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Очаківський райагрохім" на дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича 
у справі № 915/641/19
за позовом скаржника
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Очаківський райагрохім"
про стягнення 1  649 363,55 грн.,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2019 року Приватне підприємство (далі - ПП) НВП "Агроенергетичні технології" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Очаківський райагрохім" з вимогою про стягнення заборгованості у розмірі 1  649  363,55  грн. з якої: 1  134  981,77  грн. - основний борг, 386  764,47 грн. - пеня, 33  209,86 грн. - 3% річних та 94  407,45 грн. - інфляційні втрати. 
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.07.2019 позов задоволено частково та стягнуто з відповідача грошові кошти в загальній сумі 1  641    435,67  грн., з яких: основний борг - 1  134  981,77 грн., 3% річних - 33  209,86  грн., інфляційні втрати - 86  479,57 грн., пеня - 386  764,47 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.07.2019 залишено без змін.
21.11.2019 Господарським судом Миколаївської області на виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 та рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.07.2019 видано накази:
-про стягнення з ТОВ "Очаківський райагрохім" на користь ПП НВП "Агроенергетичні технології" грошових коштів у загальній сумі 1   641   435,67  грн., з якої: основний борг - 1  134  981,77  грн., 3% річних - 33 209, 86   грн., інфляційні втрати - 8   6479, 57   грн., пеня - 386   764. 47 грн., а також судового збору в сумі 24   493, 05  грн.;
-про стягнення з ТОВ "Очаківський райагрохім" на користь ПП НВП "Агроенергетичні технології" судових витрат на професійну правничу допомогу в сумі 20   293,64 грн.. 
Постановою Верховного Суду від 29.04.2020 постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 у справі № 915/641/19 залишено без змін.
01.10.2020 ТОВ "Очаківський райагрохім" звернулось до Господарського суду Миколаївської області зі скаргою, в якій просило суд скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. (далі ? приватний виконавець) про розшук майна боржника від 18.09.2020 (ВП 63084838) в частині оголошення розшуку сільськогосподарської техніки боржника.
Скаргу обґрунтовано тим, що майно, яке приватним виконавцем оголошено у розшук, перебуває в заставі згідно договору застави сільськогосподарської техніки від 24.09.2019 NKVKLOK77588/DZ2, укладеного боржником з АТ КБ "Приватбанк", і на це майно не може бути звернено стягнення, оскільки в даному випадку відсутні відповідні умови, передбачені ч. 1 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження".
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.01.2021 скаргу ТОВ "Очаківський райагрохім" на постанову приватного виконавця ? задоволено. Скасовано постанову приватного виконавця Куліченка Д.О. про розшук майна боржника від 18.09.2020 (ВП 63084838) в частині оголошення розшуку сільськогосподарської техніки:
-трактор колісний, ХТЗ-242К.20, заводський номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , номерний знак НОМЕР_4 , 2017 року випуску;
-трактор колісний, ХТЗ-242К.20, заводський номер НОМЕР_5 , номер шасі НОМЕР_6 , номер двигуна НОМЕР_7 , номерний знак НОМЕР_8 , 2017 року випуску;
-трактор колісний, БЕЛАРУС-82.1, заводський  номер НОМЕР_9 , номер двигуна НОМЕР_10 , номерний знак НОМЕР_11 , 2017 року випуску;
-трактор колісний,  БЕЛАРУС-82.1, заводський  номер   НОМЕР_12 , номер двигуна НОМЕР_13 , номерний знак НОМЕР_14 , 2017 року випуску;
-трактор колісний, БЕЛАРУС-82.1, заводський номер НОМЕР_15 , номер двигуна НОМЕР_16 , номерний знак НОМЕР_17 , 2017 року випуску;
-трактор колісний, БЕЛАРУС-82.1, заводський номер НОМЕР_18 , номер двигуна НОМЕР_19 , номерний знак НОМЕР_20 , 2017 року випуску;
-напівпричіп НТС-5 заводський номер НОМЕР_21 , номерний знак НОМЕР_22 , 2018 року випуску;
-напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_23 , номерний знак НОМЕР_24 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_25 , номерний знак НОМЕР_26 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_27 , номерний знак НОМЕР_28 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_29 , номерний знак НОМЕР_30 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_31 , номерний знак НОМЕР_32 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_33 , номерний знак НОМЕР_34 , 2018 року випуску;
- напівпричіп НТС-5, заводський номер НОМЕР_35 , номерний знак НОМЕР_36 , 2018 року випуску.
Ухвала суду обґрунтована посиланням на правову позицію, викладену в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 910/7221/17, та мотивована тим, що скаржником доведено відсутність у даному випадку підстав для винесення приватним виконавцем оскаржуваної постанови, оскільки на момент винесення зазначеної постанови не встановлено одночасне існування передбачених ч. 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» трьох підстав для звернення стягнення на заставне майно боржника.
Не погодившись із вказаною ухвалою, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні скарги ТОВ "Очаківський райагрохім" на постанову приватного виконавця Куліченка  Д.О. про розшук майна боржника від 18.09.2020 (ВП 63084838) в частині оголошення розшуку відповідної сільськогосподарської техніки.
Скаржник зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інстанції невірно зазначив, що для винесення приватним виконавцем оскаржуваної постанови останній повинен був встановити наявність усіх підстав, визначених у ч. 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки вказана норма містить перелік умов, кожна з яких є самостійно спроможною та незалежною щодо своєї чинності окремо від іншого пункту в цьому переліку.
Також скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно вирішив за можливе розглянути скаргу за відсутності інформації АТ КБ «Приватбанк» про залишок заборгованості боржника ТОВ "Очаківський райагрохім" перед банком на підставі договору застави від 24.09.2019 NKVKLOK77588/DZ2 та про чинність застави рухомого майна, зазначеного в оскарженій поставові.
Крім того, скаржник зазначає, що місцевий господарський суд неправомірно розглянув скаргу боржника без участі стягувача, якого не було належним чином повідомлено про розгляд відповідної скарги, чим порушено його право на належний судових захист.
Від Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович надійшли пояснення на апеляційну скаргу, в яких останній зазначив, що суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку стосовно того, що підстави для звернення стягнення на заставлене майно боржника для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, визначені в ч. 1 ст. 51 Закону України «про виконавче провадження» /далі по тексту-Закон/, перебувають у зв`язку між собою та становлять систему, у зв`язку з чим вважає, що оскаржувану ухвалу слід змінити в мотивувальній частині.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, пояснень на неї, заслухавши представника від відповідача у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 18.09.2020 приватним виконавцем винесено оскаржувану постанову про розшук майна боржника у виконавчому провадженні (ВП) №63084838 з виконання наказу від 21.11.2019 про стягнення грошових коштів в загальній сумі 1  641  435,67 грн., виданого за рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.07.2019 в даній справі, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2019 та постановою Верховного Суду від 29.04.2020.
В постанові зазначено, що згідно зі ст. 48 Закону, звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Боржник є власником сільськогосподарської техніки, місцезнаходження якої невідомо. Відповідно до з ч. 3 ст. 36 Закону, в разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов`язковою для виконання поліцією.
Відповідачем (боржником) оскаржено вказану вище постанову з підстав її прийняття всупереч положенням ч. 1 ст. 51 Закону, з чим погодився суд першої інстанції та задовольнив відповідну скаргу, що на думку колегії суддів є неправомірним враховуючи наступне.
Відповідно до статті 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішеннями, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
В силу приписів вказаної статті Закону виконавець повинен вчиняти виконавчі дії з дотриманням вимог Закону, а також відповідно до інших законів, які є обов`язковими при вчиненні ним тих чи інших виконавчих дій, що є гарантією належного виконання виконавцем своїх обов`язків і недопущення порушення прав сторін виконавчого провадження.
Отже, виконавець повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. В цьому реалізується «правомірна поведінка» приватного виконавця.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. 
За приписами статті 10 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) заходами примусового виконання рішень є:
1)звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;
2)звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;
3)вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;
4)заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;
5)інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Загальні умови та порядок здійснення виконавчого провадження врегульовано розділом IV цього Закону.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 26 розділу (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону.
Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Ст. 36 розділу IV Закону  (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) визначено, що розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням (частина 2 цієї статті).
У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов`язковою для виконання поліцією.
Тимчасове затримання та зберігання поліцією на спеціальних майданчиках чи стоянці виявленого за результатами розшуку транспортного засобу боржника здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Розшук транспортного засобу боржника припиняється в разі його виявлення, про що виконавцем не пізніше наступного робочого дня виноситься постанова про зняття майна з розшуку (частина 3 цієї статті).
Витрати, пов`язані з розшуком боржника, майна боржника та його зберіганням, дитини за виконавчими документами про відібрання дитини, стягуються з боржника у порядку, встановленому цим Законом (частина 4 цієї статі).
Тобто дії виконавця з розшуку майна боржника мають підготовчий характер, спрямовані на виявлення майна боржника та передують процедурі звернення стягнення на майно боржника.
Порядок звернення стягнення на кошти та інше майно боржника регулюється розділом VII Закону (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій).
Згідно з ч. 1 ст. 48 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову.
Ч. 1 визначено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:
1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;
2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю;
3) наявна письмова згода заставодержателя.
Як вбачається з оскаржуваної постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича від 18.09.2020 про розшук майна боржника, приватний виконавець встановивши, що боржник ТОВ "Очаківський райагрохім" є власником сільськогосподарської техніки, оголосив її в розшук, правовою підставою для прийняття відповідної постанови визначивши ст. 36 Закону .
Тобто оскаржувана постанова приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитра Олександровича від 18.09.2020 прийнята не на виконання ст. 48 цього Закону, якою врегульовано процедуру звернення стягнення на майно боржника, яка могла б порушити інтереси боржника, а тому суд першої інстанцій помилково досліджував оскаржувану постанову на відповідність вимогам ст. 51 Закону та послався на правову позицію, викладену у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 910/7221/17, яка у даному випадку, не є релевантною, оскільки у вказаній справі мали місце інші обставини справи, а саме судами перевірялась правомірність дій приватного виконавця щодо прийняття постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника у процедурі звернення стягнення на майно боржника, у той час як у даній справі оспорюється постанова про розшук майна боржника. 
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.09.2020 у справі № 902/435/18.
Водночас, колегія суддів дослідивши матеріали справи не вбачає в них доказів наявності в діях приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича при прийнятті оскаржуваної постанови порушень чинного законодавства, вона прийнята в межах його повноважень, містить обґрунтування чим викликана необхідність оголошення в розшук відповідної сільськогосподарської техніки, що належить боржнику на праві власності, доказів виявлення і ідентифікації цієї техніки на час прийняття оскаржуваної постанови, матеріали справи також не містять, а відтак відсутні підстави для її скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст.269 ГПК України).
Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин апеляційна скарга ПП НВП "Агроенергетичні технології" підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні скарги ТОВ "Очаківський райагрохім" на постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. про розшук майна боржника від 18.09.2020 в частині оголошення розшуку сільськогосподарської техніки боржника.
Керуючись ст.ст. 269-271, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного підприємства НВП "Агроенергетичні технології" задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 18.01.2021 у справі №915/641/19 скасувати.
Відмовити у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Очаківський райагрохім" на постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича про розшук майна боржника від 18.09.2020 в частині оголошення розшуку сільськогосподарської техніки боржника.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Очаківський райагрохім" на користь Приватного підприємства НВП "Агроенергетичні технології" 2  270   грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 09.04.2021 об 11.30.

Головуючий суддя                                                            Разюк Г.П.                    
Суддя                                                                                 Колоколов С.І.
Суддя                                                                                 Савицький Я.Ф.