Постанова
іменем України
25 травня 2021 року
м. Київ
справа № 727/7577/19
провадження № 51-585км20
 
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260040001062, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринки Вінницької області та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст.89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 травня      2019 року в період часу з 09:00 до 20:20 проник у кв. АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 2500 доларів США та інше майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 226 500 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року зазначений вирок залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Однак у доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 змінив вимогу та просить ухвалу апеляційного суду змінити та звільнити його на підставі статей 75, 76 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням. При цьому вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на те, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки касаційного суду та порушив його право на захист, оскільки його не було належно повідомлено про розгляд провадження в апеляційному суді та він не зміг надати відповідні аргументи на підтримку доводів апеляційної скарги. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, не перевіривши даних чи належно повідомлений обвинувачений про час, дату та місце апеляційного розгляду, розглянув справу за його відсутності. Також у матеріалах провадження відсутні дані про його належне повідомлення про апеляційний розгляд. Крім того, вказує на те, що судами при призначенні покарання належно не враховано фактичні обставини і характер вчиненого ним злочину, його молодий вік, має на утриманні малолітніх дітей, працює, повністю відшкодував шкоду, також не враховано його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення,  визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття, внаслідок чого безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК. 
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду захисник та засуджений ОСОБА_6 змінили свої касаційні вимоги, просили не розглядати доводи щодо істотного порушення вимог КПК, пов`язаних з неповідомленням засудженого про дату і час апеляційного розгляду, та здійснення цього розгляду без захисника.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не заперечується та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що засуджений ОСОБА_6 порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 69 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
 
У цій справі саме наведеними законодавчими приписами керувався місцевий суд при виборі засудженому заходу примусу та порядку його відбування.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, та разом зі ступенем тяжкості злочину, форми вини врахував конкретні обставини справи, характер протиправних дій засудженого, який вчинив злочин проти власності та суму викраденого (викрав з квартири потерпілого майно на загальну суму 226 500 грн), дані про його особу (який в силу ст.89 КК не має судимостей, проте неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, а також проти громадського порядку та моральності, проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, його молодий вік). Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та повне відшкодування потерпілому шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення нових злочинів є призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК. При цьому суд, ураховуючи конкретні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, дані про особу обвинуваченого, позицію потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого, не знайшов підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалося за апеляційною скаргою захисника, під час розгляду якого апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, належним чином перевірив і спростував доводи, наведені у скарзі, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі засудженого, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
Доводи у касаційній скарзі засудженого про те, що суди обох інстанцій не в повному обсязі врахували фактичні обставини справи і характер вчиненого ним злочину, дані про його особу (його молодий вік, наявність на його утриманні малолітніх дітей); обставин, що пом`якшують покарання (його щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування шкоди), то вони з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та конкретних обставин кримінального провадження, а саме викрадення майна потерпілого на загальну суму 226 500 грн, що потерпілому частково було повернуто майно під час досудового розслідування на суму 161 100 грн, а під час судового розгляду було відшкодовано решту суми 40 000 грн та 25 400 грн, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності достатніх підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.
Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є умотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Верховний Суду вважає, що призначене  ОСОБА_6 покарання відповідає загальним засадам, передбачених вимогам статей 50, 65 КК, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів, не встановлено.
Так, попередньо постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 24 вересня 2020 року ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 8 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 було скасовано саме з підстав неналежного повідомлення обвинуваченого про апеляційний розгляд. 
Отже, сторона захисту була обізнана про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 були завчасно повідомлені про дату, час і місце судового розгляд в суді апеляційної інстанції, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення їм поштового відправлення, які були надіслані за їх дійсною адресою проживання (т. 2, а. с. 98 -100). Колегія суддів вважає це належним повідомленням у передбачений законом спосіб.
Також колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, який з урахуванням процесуальної поведінки захисника ОСОБА_7 визнав причини неявки останнього в судове засідання 9 грудня 2020 року неповажними, оскільки він, надсилаючи на адресу суду клопотання від 02 та 11 листопада, 8 грудня 2020 рокупро відкладення розгляду справи щодо ОСОБА_6 у зв`язку з епідеміологічним станом у країні, станом його здоров`я та погіршенням погодних умов не надав будь-яких підтверджуючих документів щодо його хвороби та неможливості прибути до суду. Участь захисника у судовому засіданні було визнано судом не обов`язковою.
Щодо потерпілого ОСОБА_8 , який не з`явився на апеляційний розгляд 9 грудня 2020 року, хоча завчасно був повідомлений про судове засідання, що підтверджується довідкою про доставку СМС повідомлення (т. 2, а. с. 92), то це не свідчить про порушення вимог  п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки його явка в судове засідання не визнана судом обв`язкою. Крім того, потерпілий ОСОБА_8 на такі порушення в подальшому не скаржився. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого та для зміни оскаржуваного судового рішення не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3