Постанова
Іменем України
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 751/2824/20
провадження № 51-5910км20
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження,                      ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора    ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270010002631, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стаси Чернігівського району Чернігівської області та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Чернігова та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2020 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначено покарання: 
-           ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК;
-           ОСОБА_8  за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю1 рік та покладено на неї відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК. 
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 16 квітня 2020 року приблизно о 18:15 ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Сільпо», що за адресою: м. Чернігів, вул. Музична, 1, шляхом вільного доступу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно викрали майно ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 355,48 грн, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задоволено, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задоволено частково. 
Вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Цей же вирок щодо ОСОБА_10 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 185 КК  на ч. 1 ст. 185 КК і призначено у виді громадських робіт на строк 120 годин.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_10 і ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом порушено вимоги статтями 2, 9, 22, 23, 94, 370 КПК, оскільки без безпосереднього дослідження доказів та без їх ґрунтовного аналізу суд дав неправильну оцінку доказам, що призвело до незаконності закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК та безпідставного виключення кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб і перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ч. 1 ст. 185 КК. Стверджує, що апеляційним судом порушено вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки безпідставно відмовлено в повторному виклику свідка ОСОБА_11 , який не з`явився до апеляційного суду з поважних причин, так як його було не належно повідомлено про апеляційний розгляд, а саме не на той час. Крім того, необґрунтовано відмовлено у задоволенні його клопотання про надання доручення органу досудового розслідування на проведення слідчого експерименту. Не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо незаконності вироку суду першої інстанції. Вказує, що ухвала апеляційного судуне відповідає вимогам ст. 419 КПК.   
У письмових запереченнях  ОСОБА_10 і ОСОБА_8 просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою та просить її задовольнити.
Захисники і ОСОБА_8 просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими. 
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК серед інших вимог до змісту ухвали суду апеляційної інстанції передбачено, що у мотивувальній частині ухвали мають бути зазначені  встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20  жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в  кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і  свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і  справедливого рішення у справі.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження 
(ст. 417 КПК).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
При перегляді ухваленого вироку стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції керувався саме наведеними законодавчими приписами.
За матеріалами провадження сторона захисту категорично заперечувала вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_8  злочину за попередньою змовою групою осіб. У  подальшому засуджені ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , не погодившись із вироком, оскаржили його в апеляційному порядку. У поданих скаргах вони, наводячи конкретні доводи, стверджували про відсутність у кримінальному провадженні належних доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вину ОСОБА_8 у попередній змові з ОСОБА_10 на таємне викрадення продуктів з магазину та просили вирок суду щодо ОСОБА_10 змінити, і перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 185 КК і звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям, а щодо ОСОБА_8 вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості особи у суді.
За наслідками розгляду скарг ОСОБА_10 і ОСОБА_8 апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК та  провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК щодо неї закрив. Вирок цього ж суду щодо ОСОБА_10 змінив, виключив вказівку на кваліфікуючу ознаку діяння – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 185 КК.
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не доводять у цілому, поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачувалася ОСОБА_8 , вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, та не підтверджують факт обізнаності ОСОБА_8 щодо дій ОСОБА_10 , тобто попередньої змови між ними на таємне викрадення чужого майна.  
Апеляційний суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК у судовому засіданні повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, а саме: показаннями ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , запису з камер відеоспостереження магазину «Сільпо».
Так, суб`єктивна сторона ст. 185 КК характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При цьому останній означає, що винний, викрадаючи чуже майно, прагне одержати у в`язку із цим матеріальні блага для себе або інших, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків, досягти іншої матеріальної мети. 
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28  КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Під час судового провадження як у суді першої інстанції, так і апеляційному суді ОСОБА_10 вказував, що ОСОБА_8 не знала про те, що він не пробивав через касу частини товару, який вона придбала у магазині.  ОСОБА_8 розраховувалась карткою, суму він їй не озвучував. А ОСОБА_8 зазначала, що змови у неї із ОСОБА_10 не було, вона не знала, що останній не проводив товар через касу, оскільки приблизно розраховувала на яку суму вона набрала товару, розрахувалася карткою, на монітор не дивилася, чек також не перевіряла, а машинально забрала разом із карткою, а потім викинула, тому не була обізнана у діях ОСОБА_10 . Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених, апеляційний суд зазначив, що такі показання         ОСОБА_10 і ОСОБА_8 та інші докази, які місцевий суд поклав в основу обвинувачення, доводять вину ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна, але щодо висунутого ОСОБА_8 обвинувачення зазначив, що суд першої інстанції, надавши оцінку доказам на предмет їх достатності, дійшов хибного висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є достатніми для доведеності ОСОБА_8 у попередній змові з ОСОБА_10 на таємне викрадення продуктів з магазину.
Апеляційний суд також, дослідивши запис з камер відеоспостереження магазину «Сільпо», дійшов до висновку, що даний відеозапис дійсно підтверджує факт придбання продуктів харчування ОСОБА_8 та вчинення протиправних дій ОСОБА_10 , однак ні в якій мірі не підтверджує факт змови обвинувачених на вчинення крадіжки. Крім того, з відеозапису не вбачається куди саме був спрямований погляд ОСОБА_8 , а отриманий чек вона не перевіряла.
Разом з тим, слід зазначити, що інші надані стороною обвинувачення докази жодним чином не  підтверджують факту вчинення крадіжки продуктів з магазину «Сільпо» за попередньою змовою між ОСОБА_10 і ОСОБА_8 . 
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять винуватості ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, тобто у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб.
Правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 14 листопада          2019 року(справа №710/439/17), на яку посилається прокурор, що домовленість осіб про вчинення злочину також можлива шляхом конклюдивних мовчазних дій співвиконавців, то фактичні обставини у даному кримінальному провадженню є різними порівняно з інкримінованим обвинуваченням ОСОБА_10 і         ОСОБА_8 . Тому у вказаній постанові Верховний Суд дійшов таких висновків з урахуванням конкретних обставин кримінальних проваджень, які суттєво відрізняються від обставин у цій справі.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про безпідставну відмову суду у задоволенні його клопотання про повторний виклик свідка ОСОБА_11 для допиту у суді апеляційної інстанції, то вони є необґрунтованими, виходячи з наступного. 
З матеріалів провадження слідує, що 30 липня 2020 року апеляційним судом було прийнято рішення про допит свідка ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 29 вересня 2020 року для забезпечення його явки. На призначений день розгляду справи вказаний свідок не з`явився у зв`язку з сімейними обставинами, про що суд повідомив власноручно написаною заявою (т.1, а.к.п. 153) та просив розгляд справи відкласти на іншу дату. Судом було відкладено розгляд справи у зв`язку з неявкою свідка на 09:30                16 жовтня 2020 року, про що свідка було повідомлено по телефону (т.1, а.к.п. 161). З тексту телефонограми вбачається, що свідку особисто було повідомлено про розгляд справи щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_8 та обов`язкову його явку на 09:30 16 жовтня 2020 року. Вказане повідомлення свідок отримав.. 
Тому посилання прокурора про те, що свідок ОСОБА_11 не міг з`явитися до апеляційного суду, оскільки його було повідомлено про апеляційний розгляд на інший час, а саме на 19:30 16 жовтня 2020 року (неробочий час), є очевидною опискою секретаря. 
Таким чином, на думку колегії суддів, судом апеляційної інстанції було вжито всіх можливих заходів щодо виклику свідка у судове засідання, та за наявності про обізнаність свідка ОСОБА_11 про явку до суду в цей день на 9:30 16 жовтня   2020 року,доводи прокурора про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Доводи прокурора про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про надання доручення органу досудового розслідування на проведення слідчого експерименту, то Верховний Суд дійшов до висновку, що вони є необґрунтованими, оскільки процесуальних порушень судом апеляційної інстанції під час касаційного розгляду встановлено не було. Як убачається з матеріалів провадження, в ході досудового слідства слідчий експеримент не проводився, а в суді першої інстанції такого клопотання сторона обвинувачення не заявляла. Тому апеляційний суд відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК не знайшов підстав для задоволення даного клопотання.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей  370, 419 КПК.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а тому ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року щодо  ОСОБА_10  та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,– без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                       ОСОБА_3