ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року 
м. Київ
справа № 120/1990/19-а
адміністративне провадження № К/9901/16231/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Гончарової І.А.,
суддів: Васильєвої І.А.,  Ханової  Р.Ф., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області 
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя - Кузьменко Л.В., судді - Франовська К.С., Совгира Д.І.)
у справі №120/1990/19-а
за позовом Житлово-будівельного кооперативу «Гарантжилбуд»
до Головного управління ДПС у Вінницькій області
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, 

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року Житлово-будівельний кооператив «Гарантжилбуд» (далі - позивач, платник, ЖБК «Гаранжилбуд») звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Вінницькій області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Вінницькій області), правонаступником якого є Головне управління ДПС у Вінницькій області (далі - ГУ ДПС у Вінницькій області), про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень.

На обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що з 2013 року є неприбутковою організацією та включений до відповідного реєстру. Вважає безпідставними висновки відповідача про невідповідність установчих документів ЖБК «Гаранжилбуд» вимогам податкового законодавства з огляду на те, що вимога щодо приведення у відповідність установчих документів з`явилася у Податковому кодексі України лише з 01.01.2017. Зазначає, що перевіряючі дійшли помилкового висновку, що після отримання квартир фізичні особи повинні були бути виключені зі складу членів кооперативу, оскільки Закон України «Про кооперацію» містить вичерпний перелік підстав для припинення членства у кооперативі, в якому така підстава відсутня. Зазначає, що будівництво житлових будинків здійснювалося ТОВ «Фавор и КО» на замовлення позивача і висновки контролюючого органу про непідтвердження фактичного здійснення будівництва відповідних об`єктів нерухомості саме вказаним контрагентом не заслуговують на увагу і не підтверджуються достатніми та необхідними доказами. Наголошує на тому, що спорудження житла за рахунок внесків членів кооперативу з подальшим отриманням його у власність цими членами не є порушенням законодавства і не є продажем у розумінні Податкового кодексу України в цілях оподаткування.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року позовну заяву залишено без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що фактично позивач здійснює господарську діяльність, пов`язану з будівництвом та продажем квартир, що суперечить його статутній діяльності. Наголосив на тому, що збудовані житлові будинки у подальшому не були взяті позивачем на обслуговування, натомість були передані іншим обслуговуючим організаціям. Статутні документи ЖБК «Гарантжилбуд» не відповідають визначеним пунктом 133.4 статті 133 Податкового кодексу України вимогам до установчих документів неприбуткових організацій. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції погодився з висновками контролюючого органу, що позивач не є неприбутковою організацією у розумінні пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України, а тому зобов`язаний подавати фінансову і податкову звітність, а також сплачувати податки у встановленому Податковим кодексом України порядку та у визначеному ним розмірі. Суд зазначив, що згідно з відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна позивач не був власником об`єктів житлової нерухомості, натомість першими власниками зазначених об`єктів були відповідні фізичні особи (інвестори), що перераховували на рахунок позивача у спірному періоді грошові кошти на загальну суму 53497863,45 грн, а тому операції з поставки житла цим фізичним особам є об`єктом оподаткування ПДВ. Вказує, що ТОВ «Фаворит и Ко» надавалися позивачу послуги автокрана та здійснювалася поставка на адресу платника будівельних матеріалів, натомість будівництво контрагентом об`єктів нерухомого майна на замовлення позивача не здійснювалося. Суд першої інстанції зазначив, що відомості про іншого забудовника зазначених житлових будинків у матеріалах справи відсутні, а тому контролюючий орган дійшов обґрунтованого висновку про те, що будівництво спірних об`єктів нерухомості здійснювалося безпосередньо позивачем для подальшого продажу фізичним особам - інвесторам. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані податкові повідомлення - рішення відповідача від 13.03.2019 №0001421401, №0001441401, №0001451401, №0001431401 та №0001461401 є правомірними та не підлягають скасуванню.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року апеляційну скаргу задоволено повністю, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року скасовано та прийнято нову постанову, якою визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Вінницькій області від 13.03.2019 за №0001421401, яким ЖБК «Гарантжилбуд» збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 7637916,00 грн; за №0001441401, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 8575229,00 грн; за №0001451401, яким до платника застосовано штрафні санкції за платежем податок на додану вартість в сумі 2040,00 грн; за №0001431401, яким до ЖБК "Гарантжилбуд" застосовано штрафні санкції за платежем податок на прибуток в сумі 1360,00 грн; за №0001461401, яким до позивача застосовано штраф за відсутність складання та реєстрації податкових накладних з ПДВ в сумі 419352,50 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що саме з 11.06.2018 (дата виключення позивача з реєстру неприбуткових організацій) ЖБК "Гарантжилбуд" втратив статус неприбуткової організації і, на думку колегії суддів, саме з цієї дати в останнього виникає обов`язок щодо сплати податків і зборів відповідно до Податкового кодексу України. Вважає, що внесені членами та асоційованими членами кооперативу паї не збільшують базу оподаткування податком на прибуток підприємств. Вказав, що відповідачем в акті перевірки не відображено та не доведено, за який період позивач зобов`язаний був скласти та зареєструвати податкові накладні, а спірні операції з постачання житла фізичним особам звільнені від оподаткування на підставі підпункту 197.1.4 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду апеляційної інстанції, ГУ ДПС у Вінницькій області звернулося із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та залишити в силі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року. На обґрунтування вимог касаційної скарги зазначає, що позивач не надав первинні документи по взаємовідносинам із ТОВ «Фавор и Ко» на підтвердження фактичного здійснення саме контрагентом будівництва житлових будинків (квартир), що у подальшому були реалізовані на користь фізичних осіб - інвесторів. Суд апеляційної інстанції не з`ясував, ким саме здійснювалося будівництво житлових будинків та чи є операції з поставки житла зазначеним фізичним особам об`єктом оподаткування у розумінні Податкового кодексу України. Скаржник зазначає, що позивач не є неприбутковою організацією, оскільки його установчі документи та діяльність не відповідають вимогам, встановленим пунктом 133.4 статті 133 Податкового кодексу України. Наголошує на тому, що всупереч положень зазначеної норми Податкового кодексу України, останній здійснював будівництво п`яти об`єктів, збудовані житлові будинки у подальшому не були взяті ним на обслуговування, натомість були передані іншим кооперативам. За таких обставин, ЖБК "Гарантжилбуд" не є неприбутковою організацією, його діяльність не відповідає визначеним Податковим кодексом України для таких організацій цілям, а тому  зобов`язаний подавати фінансову звітність та сплачувати податки у порядку і розмірах, встановлених Податковим кодексом України. 

Ухвалою Верховного Суду від 01 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача. 

Від позивача відзиву на касаційну скаргу не надійшло, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, посадовими особами відповідача у період з 11.01.2019 по 16.01.2019 проведено документальну позапланову невиїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 09.07.2013 по 30.06.2018, за результатами якої складено акт від 17.01.2019 за № 68/1401/38562261 (далі - Акт перевірки). 

Як вбачається з Акта перевірки, контролюючий орган дійшов висновку про порушення Товариством вимог: 

пунктів 44.1, 44.2 статті 44, підпунктів 133.4.1, 133.4.6 пункту 133.4 статті 133, підпункту 134.1.1. пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, в результаті чого позивачем занижено податок на прибуток на загальну суму 6110333,00 грн;

пункту 49.2 статті 49 Податкового кодексу України, зокрема, не подано до податкового органу податкові декларації з податку на прибуток за 8 звітних періодів: за 1 квартал, півріччя, три квартал та за 2016 рік; за 1 квартал 2016 року, за півріччя 2016 року, за три квартали 2016 року, за 2016 рік, за 1 квартал 2017 року, за півріччя 2017 року, за три квартали 2017 року, за 2017 рік; не подано податкові декларації з податку на додану вартість за 12 звітних періодів: за березень 2016 року, за квітень 2016 року, за травень 2016 року, за червень 2016 року, за липень 2016 року, за серпень 2016 року, за вересень 2016 року, за жовтень 2016 року, за листопад 2016 року, за березень 2017 року, за травень 2017 року, за жовтень 2017 року;

пункту 180.1 статті 180, пункту 181.1 статті 181, пункту 183.10 статті 183, пункту 185.1 статті 185, пункту 187.9 статті 187, пункту 188.1 статті 188, підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 ПК України, в результаті чого позивачем занижено ПДВ на загальну суму 6860183,00 грн.

На підставі Акта перевірки відповідач прийняв податкові повідомлення - рішення від 13 березня 2019 року:

- №0001421401, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на загальну суму 7637916,00 грн, з яких за основним платежем - 6110333,00 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) у сумі 1527583,00 грн;

- № 0001431401, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції (штраф) у розмірі 1360,00 грн; 

- № 0001441401, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з ПДВ на загальну суму 8575229,00 грн, з яких за основним платежем - 6860183,00 грн та застосовано штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 1715046,00 грн;

- № 0001451401, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 2040,00 грн;

- № 0001461401, яким до позивача застосований штраф у розмірі 419352,50 грн.

Вважаючи зазначені податкові повідомлення - рішення протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відповідно до статті 159 КАС України (у редакції, що діяла до 15.12.2015) судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вищенаведені вимоги кореспондуються з приписами статті 242 КАС України (у редакції, що діє з 15.12.2015), відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення суду апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідає, виходячи з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Податковий кодекс України (далі - ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до пункту 44.1 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Згідно з пунктом 133.4 статті 133 ПК України не є платниками податку неприбуткові підприємства, установи та організації у порядку та на умовах, встановлених цим пунктом.

Підпунктом 133.4.1 пункту 133.4 статті 133 ПК України встановлено, що неприбутковим підприємством, установою та організацією є підприємство, установа та організація (далі - неприбуткова організація), що одночасно відповідає таким вимогам:

утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації;

установчі документи якої містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов`язаних з ними осіб;

установчі документи якої передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення). Положення цього абзацу не поширюється на об`єднання та асоціації об`єднань співвласників багатоквартирних будинків;

внесена контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій.

Підпунктом 133.4.2 пункту 133.4 статті 133 ПК України встановлено, що доходи (прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Згідно з підпунктом 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 ПК України у разі недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом, така неприбуткова організація зобов`язана подати у термін, визначений для місячного податкового (звітного) періоду,    звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації    за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення, та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов`язання з податку на прибуток. Податкове зобов`язання розраховується, виходячи із суми операції нецільового використання коштів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій.

З першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення, до 31 грудня податкового (звітного) року неприбуткова організація зобов`язана щоквартально подавати до контролюючого органу квартальну фінансову і податкову звітність (з наростаючим підсумком) з податку на прибуток та сплачувати податок у термін, визначений для квартального періоду.

З наступного податкового (звітного) року така неприбуткова організація подає фінансову і податкову звітність та сплачує податок на прибуток у порядку, встановленому цим розділом для неприбуткових організацій - платників податку на прибуток.

Відповідно до вимог підпункту 133.4.4 пункту 133.4 статті 133 ПК України встановлення контролюючим органом відповідно до норм цього Кодексу факту використання неприбутковою організацією доходів (прибутків) для цілей інших, ніж передбачені установчими документами, є підставою для виключення такої організації з Реєстру неприбуткових установ та організацій і нарахування податкового зобов`язання з податку на прибуток підприємств, штрафних санкцій і пені відповідно до норм цього Кодексу. Податкові зобов`язання, штрафні санкції і пеня нараховуються, починаючи з першого числа місяця, в якому вчинено таке порушення.

Підпунктом 133.4.5 пункту 133.4 статті 133 ПК України встановлено, що Порядок ведення Реєстру неприбуткових установ та організацій, включення неприбуткових підприємств, установ та організацій до Реєстру та виключення з Реєстру встановлює Кабінет Міністрів України.

Згідно з підпунктом 133.4.6 пункту 133.4 статті 133 ПК України до неприбуткових організацій, що відповідають вимогам цього пункту і не є платниками податку, зокрема, можуть бути віднесені: житлово-будівельні кооперативи (з першого числа місяця, наступного за місяцем, в якому відповідно до закону здійснено прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом житлового будинку і такий житловий будинок споруджувався або придбавався житлово-будівельним (житловим) кооперативом), дачні (дачно-будівельні), садівничі та гаражні (гаражно-будівельні) кооперативи (товариства).

Пунктами 34, 35 підрозділу 4 розділу ХХ ПК України встановлено, що до затвердження Кабінетом Міністрів України Порядку ведення Реєстру неприбуткових установ та організацій, включення неприбуткових підприємств, установ та організацій до Реєстру та виключення з Реєстру (далі - новий Реєстр неприбуткових установ та організацій) діє Положення про Реєстр неприбуткових установ та організацій, затверджене    наказом Міністерства фінансів України № 37 від 24 січня 2013 року.

Неприбуткові підприємства, установи та організації, внесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій на день набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо оподаткування неприбуткових організацій", не підлягають виключенню з цього Реєстру до 1 січня 2017 року.

Неприбуткові підприємства, установи та організації, внесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій на день набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо оподаткування неприбуткових організацій", що відповідають вимогам пункту 133.4 статті 133 цього Кодексу, включаються контролюючим органом до нового Реєстру неприбуткових установ та організацій. За бажанням неприбуткової організації вона може подати до контролюючого органу копії установчих документів.

Неприбуткові підприємства, установи та організації, внесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій на день набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо оподаткування неприбуткових організацій", що не відповідають вимогам пункту 133.4 статті 133 цього Кодексу, з метою включення до нового Реєстру неприбуткових установ та організацій зобов`язані до 1 січня 2017 року привести свої установчі документи у відповідність із нормами цього Кодексу та у цей самий строк подати копії таких документів до контролюючого органу.

Неприбуткові підприємства, установи та організації, які не привели свої установчі документи у відповідність із нормами пункту 133.4 статті 133 цього Кодексу, після 1 січня 2017 року виключаються контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій.

Пунктом 180.1 статті 180 ПК України встановлено, що для цілей оподаткування платником податку є будь-яка особа, що провадить господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному статтею 183 цього розділу.

Відповідно до пункту 49.2. статті 49 ПК України платник податків зобов`язаний за кожний встановлений цим Кодексом звітний період, в якому виникають об`єкти оподаткування, або у разі наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог цього Кодексу подавати податкові декларації щодо кожного окремого податку, платником якого він є.

Пунктом 120.1 статті 120 ПК України передбачено, що неподання (крім випадків, якщо податкова декларація не подається відповідно до пункту 49.2 статті 49 цього Кодексу) або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов`язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов`язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Системний аналіз наведених норм ПК України свідчить про те, що неприбуткові підприємства не є платниками податку за умови, якщо вони одночасно відповідають певним вимогам, зокрема: установчі документи таких підприємств містять заборону розподілу отриманих доходів (їх частини) серед учасників та передбачають передачу активів неприбутковим організаціям або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи; доходи таких підприємств використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такого підприємства, реалізації мети та напрямків діяльності, визначених установчими документами. 

Житлово-будівельні кооперативи відносяться до неприбуткових організацій, які не є платниками податку з першого числа місяця, наступного за місяцем, в якому відповідно до закону здійснено прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом житлового будинку і такий житловий будинок споруджувався або придбавався житлово-будівельним (житловим) кооперативом.

При цьому, у разі недотримання неприбутковою організацією вказаних вимог, вона зобов`язана подати у визначений термін звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов`язання з податку на прибуток, яке розраховується, виходячи із суми операції нецільового використання коштів. 

Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з реєстру неприбуткових установ та організацій. У такому випадку неприбуткова організація зобов`язана щоквартально подавати квартальну фінансову і податкову звітність з податку на прибуток та сплачувати податок.

Встановлення контролюючим органом факту використання неприбутковою організацією доходів для цілей інших, ніж передбачені установчими документами, є підставою для виключення такої організації з реєстру неприбуткових організацій і нарахування податкового зобов`язання з податку на прибуток підприємств, штрафних санкцій і пені. Податкові зобов`язання, штрафні санкції і пеня нараховуються, починаючи з першого числа місяця, в якому вчинено таке порушення. Крім цього, платник податків зобов`язаний за кожний звітний період, в якому виникають об`єкти оподаткування, або у разі наявності показників, які підлягають декларуванню, подавати податкові декларації. Неподання або несвоєчасне подання платником податків податкових декларацій тягне за собою накладення штрафу.

Згідно з розділом 1 Статуту ЖБК «Гарантжилбуд» від 09.07.2013 кооператив за типом є обслуговуючим, а за напрямком діяльності - житлово-будівельним та не має на меті одержання прибутку. 

Розділом 2 Статуту визначено, що метою кооперативу є задоволення, зокрема, житлових потреб його членів (асоційованих), предметом діяльності - забезпечення житлом шляхом будівництва багатоквартирного будинку за власні кошти, а також для наступної експлуатації та управління будинком.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив із того, що у період до 11.06.2018 (дата виключення ЖБК «Гарантжилбуд» з Реєстру неприбуткових організацій), позивач був неприбутковою організацією і лише після втрати цього статусу, тобто після 11.06.2018, в останнього виник обов`язок зі сплати податків і зборів та подання податкової звітності відповідно як суб`єкта господарювання без спеціального статусу. 

Верховний Суд вважає такі висновки суду апеляційної інстанції передчасними, оскільки податкове законодавство пов`язує виникнення у неприбуткової організації обов`язку подавати фінансову і податкову звітності та сплачувати податки насамперед з недотриманням останньою під час здійснення діяльності вимог, визначених пунктом 133.4 статті 133 ПК України.

Таким чином, для встановлення наявності/відсутності у неприбуткової організації обов`язку подавати фінансову і податкову звітності та сплачувати податки з`ясуванню підлягають насамперед обставини дотримання такою організацією вимог пункту 133.4 статті 133 ПК України.

Вищевикладене судом апеляційної інстанції залишено поза увагою. Апеляційним судом не враховано, що приписами підпункту 133.4.6 пункту 133.4 статті 133 ПК України встановлені певні вимоги, за умови дотримання яких житлово-будівельні кооперативи можуть бути віднесені до неприбуткових організацій, та не з`ясовано, чи дотримані зазначені вимоги позивачем.

В Акті перевірки та у касаційній скарзі відповідач наголошує на тому, що позивач не є неприбутковою організацією, оскільки всупереч вимог пункту 133.4 статті 133 ПК України його Статут не містить обов`язкових положень, передбачених підпунктом 133.4.1 пункту 133.4 статті 133 ПК України, а саме: заборони розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частин серед засновників (учасників) членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов`язаних з ними осіб; передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення). Зазначає, що вимоги пункту 133.4 статті 133 ПК України діють з 2015 року і статути неприбуткових організацій повинні їм відповідати, незважаючи на те, що лише з 01.01.2017 неприбуткові організації, які не привели свої установчі документи у відповідність із вказаною нормою, виключаються контролюючим органом з реєстру неприбуткових установ та організацій. Наголошує на тому, що зі змісту положень підпункту 133.4.6 пункту 133.4 статті 133 ПК України вбачається, що позивач має право на отримання статусу неприбуткової організації лише після закінчення будівництва або придбання і здачі об`єкта в експлуатацію у разі його подальшого обслуговування та управління таким житлово-будівельним (житловим) кооперативом. Вказує на те, що всупереч наведених норм на замовлення позивача було збудовано не один, а п`ять житлових будинків і жоден з них у подальшому не був взятий ним на обслуговування, натомість будинки були передані на обслуговування іншим обслуговуючим кооперативам. З огляду на вищевикладене, відповідач вважає, що позивач фактично здійснював господарську діяльність, пов`язану з будівництвом та продажем житла, а тому зобов`язаний подавати фінансову звітність та сплачувати податок на прибуток на загальних умовах, визначених ПК України.

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що апеляційний суд не надав належної правової оцінки зазначеним доводам відповідача та зазначає, що у дану випадку слід застосовувати підхід «превалювання суті над формою» та з`ясовувати справжню сутність спірних правовідносин.

Крім того, Закон України «Про кооперацію» визначає правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні.

Згідно зі статтею 7 цього Закону, кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

Статтею 8 Закону України «Про кооперацію» статут кооперативу є правовим документом, що регулює його діяльність. Статут кооперативу повинен містити відомості, зокрема, про склад його засновників.

Відповідно до статті 10 вказаного вище Закону членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу.

Кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство.

Статтею 11 Закону України «Про кооперацію» визначено, що вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви. Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом.

Згідно зі статтею 14 Закону України «Про кооперацію» у кооперативі допускається асоційоване членство для осіб, які визнають його статут та внесли пай.

Асоційований член кооперативу - фізична чи юридична особа, яка внесла пайовий внесок і користується правом дорадчого голосу в кооперативі. При ліквідації кооперативу асоційований член кооперативу має переважне порівняно з членами кооперативу право на одержання паю.

Порядок вступу до кооперативу та участь асоційованого члена в його господарській та іншій діяльності, права та обов`язки такого члена, розміри паїв та виплат на паї визначаються статутом кооперативу.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що кооператив створюється засновниками на добровільних засадах. При його створенні складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами. Статут кооперативу має містити склад його засновників. Членами кооперативу можуть бути особи, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом. Кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство. Вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви. Особа, яка подала таку заяву, вносить вступний внесок і пай. Рішення правління чи голови кооперативу про прийняття до кооперативу підлягає затвердженню загальними зборами його членів. Порядок прийняття такого рішення та його затвердження визначається статутом. Допускається асоційоване членство для осіб, які визнають його статут та внесли пай.

Щодо висновків суду апеляційної інстанції про те, що внесені членами та асоційованими членами кооперативу паї не збільшують базу оподаткування податком на прибуток підприємств, Верховний Суд вважає такі висновки передчасними з огляду на те, що судом взагалі не перевірено, чи дійсно фізичні особи, які отримали квартири у власність, є членами кооперативу. 

Під час розгляду справи позивач не надав, а суд не витребував відповідні письмові докази на підтвердження того, що фізичні особи, які отримали квартири у власність, дійсно є членами кооперативу, зокрема, відповідні заяви членів, посвідчення про членство цих осіб, рішення про прийняття зазначених осіб до членів кооперативу, затверджене зборами, список усіх членів кооперативу, затверджений загальними зборами, тощо.

Крім того, відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 ПК України звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом.

У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає: 

а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника; 

б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Аналіз змісту наведеної норми дає підстави для висновку, що операцією з першого постачання житла вважатимуться операції з:

- передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об`єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства-замовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій;

- передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на реконструйоване або капітально відремонтоване житло (об`єкт житлового фонду) особі іншій, ніж власник такого об`єкта на момент введення такого житла в експлуатацію (використання);

- постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження нового житла чи реконструкції або капітального ремонту житла за рахунок замовника.

Таким чином, у випадку, коли після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на замовника, а пізніше згідно з договорами купівлі-продажу квартир з фізичними особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція оформлення правовстановлюючих документів на замовника. Подальше переоформлення права власності на фізичних осіб, у розумінні норм ПК України, не буде вважатися операцією з першого постачання житла, а тому дана операція звільняється від оподаткування податком на додану вартість відповідно до ПК України.

Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 27 лютого 2018 року у справі № 826/1513/17, від 10 грудня 2019 року у справі № 817/223/15.

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про те, що операції з постачання житла фізичними особам, у даному випадку, не є об`єктом оподаткування податком на додану вартість, оскільки не є його першим постачанням, виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та не заперечується сторонами, згідно з деклараціями про готовність до експлуатації об`єктів генеральним підрядником спірних житлових будинків зазначено ТОВ «Фаворит и Ко», а замовником будівництва - позивача. 

Разом з цим, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження фактичного здійснення будівництва спірних об`єктів саме зазначеним контрагентом. 

Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не встановив, ким фактично здійснювалося будівництво спірних житлових будинків, не з`ясував, на кого були оформлені правовстановлюючі документи на новозбудоване житло, що позбавляє Верховний Суд можливості перевірити правомірність донарахування контролюючим органом ЖБК  "Гарантжилбуд" грошових зобов`язань з податку на додану вартість за результатами  здійснення операцій з постачання житла фізичним особам.

За таких обставин колегія суддів Касаційного адміністративного суду дійшла висновку, що внаслідок неповного з`ясування обставин справи суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, не забезпечив повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, не вжив визначених законом заходів, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю і передати справу на новий розгляд.

Частиною першою статті 353 КАС України обумовлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, не встановив при цьому фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для часткового задоволення касаційної скарги, скасування рішення суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області задовольнити частково.

Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року скасувати.

Справу №120/1990/19-а направити на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	І.А. Гончарова І.А. Васильєва   Р.Ф. Ханова