Справа № 991/2593/19
Провадження №11-кп/991/19/21

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
обвинуваченого ОСОБА_7 
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.12.2020 року у кримінальному провадженні № 52019000000000752 від 23.08.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яворів Яворівського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у квартирі АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Будинкоуправління № 1 Яворівської квартирно-експлуатаційної частини району, діючи умисно, всупереч вимогам документів, які визначають його службові повноваження, в порушення умов договору оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013 року та додаткових угод до нього, в період часу з 04.04.2014 року по 17.10.2014 року підписав акти здачі-приймання робіт та здійснив на рахунок орендодавця ПП «Галполітрейд-Постач» оплату послуг з оренди двох модульних газових котелень за квітень-жовтень 2014 року на суму 1 180 000 гривень при тому, що вказані послуги не надавались та не могли бути надані до моменту введення котелень в експлуатацію, чим вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
Вирок мотивовано тим, що ОСОБА_7 правомірно оплатив 1 180 000 гривень за оренду модульних газових котелень з квітня по жовтень 2014 року, оскільки відповідно до умов укладеного договору Будинкоуправління мало сплачувати її за увесь час користування майном, тобто, з моменту передачі орендарю предмета оренди, а не тільки після введення котелень в експлуатацію. Договір оренди не містив будь-яких положень, які б пов`язували початок користування орендарем предметом оренди з фактом введення котелень в експлуатацію, а лише обумовлював цим фактом початок нарахування орендних платежів.
Аналіз положень договору, які чітко визначали термін оренди котелень та порядок сплати орендних платежів, у сукупності з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами дали суду підстави дійти висновку про недоведеність наявності у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погодившись з вироком, прокурор просить його скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією майна. 
Вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, суд необґрунтовано відхилив як доказ копію аудиторського звіту № 23/5/10 від 05.04.2019 року, складеного Західним територіальним управлінням внутрішнього аудиту Міністерства оборони України та висновок експерта ОСОБА_10 № 6.3-7/19 від 04.02.2019 року, у яких проаналізовано положення п. 4.1 Договору, додаткових угод до нього та вказано на безпідставність перерахування коштів у розмірі 1 180 000 гривень за період із 01.04.2014 року по 17.10.2014 року на користь ПП «Галполітрейд-Постач» за надані послуги оренди модульних газових котелень. При цьому, неповно відобразив у вироку зміст показань експерта ОСОБА_10 , наданих під час допиту в судовому засіданні, який підтвердив правильність свого висновку та вказав на те, що перераховані кошти у розмірі 1 180 000 гривень не були враховані в жодному фінансовому документі, їх не можна вважати авансовими платежами на підставі актів виконаних робіт, складених до введення предмета оренди в експлуатацію.
Також суд не врахував: 
-положення п. 1.4 Договору, який передбачає, що предмет оренди передається орендарю для використання відповідно до напрямів господарської діяльності (теплопостачання та гаряче водопостачання), а тому модульні газові котельні не могли використовуватися Будинкоуправлінням до введення їх в експлуатацію та як наслідок – до цього часу не повинна була сплачуватися орендна плата; 
-розмір орендної плати за передбачених Договором 10 років користування котельнями складає близько 26 мільйонів гривень, що майже у п`ять разів перевищує їх вартість;
-існування істотних розбіжностей між показаннями ОСОБА_7 , наданими під час досудового розслідування та судового розгляду; 
-обізнаність обвинуваченого про родинні зв`язки засновників ПП «Галполітрейд-Постач» з безпосереднім керівником ОСОБА_7 та заступником начальника Національної академії сухопутних військ з тилу, що підтверджує корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення ПП «Галполітрейд-Постач» за рахунок майна Будинкоуправління та мету обвинуваченого – незаконно збагатити приватне підприємство.
Крім цього, прокурор стверджує, що на підтвердження правильності нарахування орендних платежів суд у вироку послався на доказ сторони захисту – копію акта ревізії від 02.07.2018 № 08-23/4 фінансово-господарської діяльності Будинкоуправління за період з 01.01.2014 року по 31.03.2018 року, проведеної фахівцями Західного офісу Держаудитслужби. Однак вказаний доказ не відкривався стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, а тому він є недопустимим доказом, його врахування перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Захисники заперечили проти апеляційної скарги та просять залишити її без задоволення, а вирок – без змін.
На думку сторони захисту, органом досудового розслідування, прокурором не встановлено умислу ОСОБА_7 на розтрату грошових коштів Будинкоуправління. Розтрату ОСОБА_7 грошових коштів для своїх потреб чи потреб інших осіб не підтверджено жодним доказом. В обвинувальному акті не вказано, у чому полягав корисливий мотив та мета обвинуваченого. Зазначають, що грошові кошти у розмірі 1 180 000 гривень переведені на рахунок ПП «Галполітрейд-Постач» як авансові платежі по орендній платі за користування майном відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства.
Захисники вважають, що суд першої інстанції об`єктивно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисників та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги; розглянувши та частково задовольнивши клопотання про дослідження доказів, дослідивши договір оренди майна з додатковими угодами до нього, висновок експертизи; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження  на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвале ння.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив із недоведеності в діях обвинуваченого розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненої в особливо великих розмірах, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки встановив, що:
-термін оренди складав 10 років з моменту прийняття орендарем предмета оренди за актом прийому-передачі;
-за користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату в розмірі 182500 гривень за кожен місяць терміну оренди;
-нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію;
-орендар може здійснювати авансові платежі в рахунок орендної плати;
-договором не передбачено умов звільнення орендаря від сплати орендної плати;
-дві газові модульні котельні були передані Будинкоуправлінню за актом прийому-передачі 01.04.2014 року (з урахуванням заміни орендодавця в договорі оренди та додаткової угоди).
З урахуванням встановленого, ОСОБА_7 як керівник орендаря правомірно, відповідно до умов договору, сплатив 1 180 000 гривень за орендне користування майном протягом квітня-жовтня 2014 року, оскільки Будинкоуправління мало сплачувати орендну плату за кожен місяць терміну оренди, тобто, з моменту передачі йому предмета оренди, а не тільки після введення котелень в експлуатацію. Початок користування майном жодним чином не пов`язаний з фактом введення котелень в експлуатацію, останній лише обумовлював початок нарахування орендних платежів. Та обставина, що обвинувачений сплатив за оренду майна авансом, не суперечить закону, умовам договору оренди та не може вважатися розтратою чужого майна.
Крім того, суд виходив із недоведеності умислу обвинуваченого на розтрату чужого майна, корисливого мотиву та мети, оскільки прокурор не надав доказів та не зміг навести переконливі аргументи стосовно того, навіщо було ОСОБА_7 , маючи умисел на розтрату майна, підписувати додаткову угоду про нарахування орендної плати з моменту введення модульних газових котелень в експлуатацію, якщо умови договору оренди до укладення додаткової угоди не містили жодних правових обмежень для її нарахування та сплати з моменту передачі котелень за актом прийому-передачі.
Такий висновок суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
       -договір оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013 року між Будинкоуправлінням (орендар) та ТОВ «Енергозберігаючі технології» (орендодавець);
       -додаткові угоди № 1 від 03.02.2014 року, № 2 та № 3 від 01.04.2014 року;
       -акт прийому-передачі від 03.02.2014 року, згідно з яким ТОВ «Енергозберігаючі Технології» передало Будинкоуправлінню дві модульні газові котельні;
       -акти здачі-приймання робіт (надання послуг з оренди майна) № ОУ-0000001 від 04.04.2014 року; № ОУ-0000002 від 31.05.2014 року; № ОУ-0000003 від 30.06.2014 року; № ОУ-0000004 від 31.07.2014 року; № ОУ-0000005 від 30.08.2014 року; № ОУ-0000006 від 30.09.2014 року на суму 182500 грн кожен;
       -платіжні доручення про оплату за оренду майна № 21 від 04.04.2014 року на суму 400 000 гривень, № 158 від 08.05.2014 року на суму 270 000 гривень, № 187 від 20.05.2014 року на суму 400 000 гривень, № 317 від 16.07.2014 року на суму 100 000 гривень, № 80 від 17.10.2014 року на суму 10 000 гривень;
       -квитанції про перерахування коштів та виписки по рахунку;
       -довідка № 250 від 14.08.2018 року про проведені розрахунки Будинкоуправління з ПП «Галполітрейд-Постач» в якості авансових платежів, які зараховані як орендна плата відповідно до Договору за період з квітня по жовтень 2014 року, підписану начальником Будинкоуправління ОСОБА_7 ;
       -показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ;
       -докази правового статусу будинкоуправління та повноважень його керівника (положення, інструкції, накази).
        Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків суду, його оцінкою умов договору оренди та за результатами перевірки доводів апеляційної скарги не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності цих висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення судом норм процесуального права. Суд дійшов таких висновків на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
       Хоча у судовому засіданні було частково задоволено клопотання прокурора та повторно досліджено договір оренди майна (т. 1, а. с. 235-239), додаткову угоду № 1 (т. 1, а. с. 242), додаткову угоду № 2 (т. 1, а. с. 246, 247), додаткову угоду № 3 (т. 1, а. с. 251), акт прийому-передачі від 03.02.2014 року (т. 1, а. с. 241), а також висновок експерта ОСОБА_10 № 6.3-7/19 від 04.02.2019 року (т. 2, а. с. 191-204), однак колегія суддів за результатами такого дослідження не знайшла підстав для іншої оцінки зазначених доказів порівняно з тою, яку дав та навів у вироку суд першої інстанції. 
       Доводи прокурора про безпідставне відхилення копії аудиторського звіту № 23/5/10 від 05.04.2019 року, висновку експерта ОСОБА_10 № 6.3-7/19 від 04.02.2019 року, неповне врахування показань експерта, наданих під час судового розгляду, неврахування положень п. 1.4 Договору, є необґрунтованими.
В основу аудиторського та експертного дослідження покладено висновок про те, що згідно з договором оренди Будинкоуправління не повинно було сплачувати орендну плату за користування майном у квітні-жовтні 2014 року, тобто, за період з моменту його отримання і до введення котелень в експлуатацію.
Однак аудитором та експертом не враховано, що відповідно до статей 759, 762 ЦК України за договором оренди наймодавець передає наймачеві майно у користування за плату на певний строк. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.
Зазначені положення закону встановлюють плату за передане у користування майно, тобто, з моменту його передачі наймачу, а не введення в експлуатацію.
Відповідно до п. 2.2 Договору оренди модульних газових котелень між ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням вступ орендаря у володіння та користування предметом оренди настає одночасно з підписанням сторонами акта про його прийом-передачу.
Пунктом 4.1 цього Договору передбачена орендна плата за кожен місяць терміну оренди.
Аудитор, експерт, прокурор не ставлять під сумнів те, що котельні були передані в оренду Будинкоуправлінню (новим орендодавцем) 01.04.2014 року, тобто, термін оренди, орендне користування майном і всі пов`язані з цим ризики його утримання почалися з моменту передачі майна орендарю, а відтак в останнього виник обов`язок сплачувати орендну плату. Більше того, пунктом 4.3 Договору передбачено, що періодичність та розмір орендних платежів можуть бути змінені, при цьому, загальна сума річної орендної плати залишається незмінною. Та обставина, що сторони договору за додатковою угодою домовилися здійснювати її нарахування після введення котелень в експлуатацію, тільки відтерміновує оплату оренди майна, але не звільняє від неї за час користування котельнями до їх введення в експлуатацію. Не заперечував останнього і допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 , показання якого викладені у вироку.
З наведених причин суд обґрунтовано не врахував висновок експерта та аудиторський звіт, в основу яких покладені правові висновки, зроблені за результатами оцінки умов договору оренди майна, яким суд дав іншу оцінку і з правильністю якої колегія суддів погоджується та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
Якщо суд відхилив висновок експертизи, то показання допитаного в судовому засіданні експерта не могли вплинути на правову оцінку судом умов договору оренди, а тому доводи прокурора про неповноту їх відображення у судовому рішенні не обґрунтовані. 
Доводи прокурора з посиланням на положення п. 1.4 Договору, який передбачає, що предмет оренди передається орендарю для використання відповідно до напрямів господарської діяльності (теплопостачання та гаряче водопостачання), а тому модульні газові котельні не могли використовуватися Будинкоуправлінням до введення їх в експлуатацію та як наслідок – до цього часу не повинна була сплачуватися орендна плата, колегія суддів вважає не переконливими та відхиляє їх. 
Як вже зазначалося, орендар зобов`язаний сплачувати за користування орендованим майном. Право користування орендованим майном – це правова категорія і воно виникає з моменту передачі майна в оренду. Прокурор не ставить під сумнів, що майно було передано орендарю на підставі договору і перебувало у нього, в тому числі, з квітня по жовтень 2014 року. Тобто, котельні передані і знаходилися у Будинкоуправлінні протягом вказаного терміну не без правових підстав, не на підставі договору зберігання чи на інших правових підставах, а саме на підставі договору оренди. 
Наслідком використання орендованого майна не за цільовим призначенням, якщо таке визначено договором оренди, є відповідальність орендаря за порушення умов договору, а не звільнення його від орендної плати. Так само не звільняється орендар від плати за оренду майна, якщо він взагалі не використовує його у своїй діяльності з суб`єктивних причин. Не впливає на обов`язок орендаря по оплаті за оренду майна і питання отримання, у разі необхідності, дозволів на його використання, експлуатацію. Більше того, доводи прокурора про підготовку котелень протягом квітня-жовтня 2014 року до опалювального сезону, їх монтаж, підключення, введення в експлуатацію, навпаки, на переконання колегії суддів, свідчать про користування орендарем орендованим майном, а саме, проведення щодо нього комплексу необхідних підготовчих пусконалагоджувальних робіт з метою використання за цільовим призначенням відповідно до умов договору оренди і як наслідок – обов`язок сплачувати за оренду майна.
Доводи прокурора про надмірно високий розмір орендної плати, який складає біля 26 мільйонів гривень за 10 років оренди, що майже у п`ять разів перевищує вартість орендованого майна, підлягають відхиленню, оскільки виходять за межі обвинувачення. ОСОБА_7 не обвинувачувався у завищенні розміру орендної плати за користування майном.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а тому показання обвинуваченого, надані на стадії досудового розслідування, не мають правового значення для ухвалення рішення. Крім того, прокурор не вказує, в чому полягають розбіжності в показаннях обвинуваченого та як вони вплинули на законність, обґрунтованість судового рішення. З цих причин відхиляються доводи апеляційної скарги про істотні розбіжності в показаннях ОСОБА_7 , які він надав під час досудового розслідування та судового розгляду.
Доводи про обізнаність обвинуваченого щодо родинних зв`язків засновників ПП «Галполітрейд-Постач» з безпосереднім керівником ОСОБА_7 та заступником начальника Національної академії сухопутних військ з тилу не свідчить про корисливий мотив ОСОБА_7 на розтрату чужого майна та мету її вчинення. Вироком встановлено, що договір оренди був укладений первісно 05.10.2013 року з ТОВ «Енергозберігаючі технології». Саме з вказаним товариством 03.02.2014 року підписана додаткова угода до договору з умовою про нарахування орендної плати з моменту введення котелень в експлуатацію та передано майно у користування орендарю. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про родинні зв`язки засновників та керівника ТОВ «Енергозберігаючі технології» з ОСОБА_14 чи його керівниками. ПП «Галполітрейд-Постач» набуло прав орендодавця у вказаних правовідносинах тільки 01.04.2014 року, з яким цього дня були повторно підписані акт прийому-передачі та додаткова угода, аналогічні тим, які раніше були підписані з ТОВ «Енергозберігаючі технології». З огляду на такі обставини доводи про вплив родинних зав`язків засновників ПП «Галполітрейд-Постач» на волевиявлення обвинуваченого не видаються переконливими. Більше того, засновники підприємства, керівник ОСОБА_7 чи заступник начальника Національної академії сухопутних військ з тилу не є підозрюваними, обвинуваченими у кримінальному провадженні, будь-яких доказів попередньої змови між ними на заволодіння коштами Будинкоуправління матеріали провадження не містять, що свідчить про безпідставність доводів прокурора в цій частині.
Доводи про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону шляхом обґрунтування вироку актом ревізії фінансово-господарської діяльності Будинкоуправління № 08-23/4 від 02.07.2018 року, який не відкривався стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, колегія суддів також відхиляє. 
Дійсно, як зазначає прокурор, відповідно до частин 11 та 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Під час розгляду апеляційної скарги, не дивлячись на суперечності пояснень сторін захисту та обвинувачення щодо порядку відкриття акта ревізії (захисники пояснювали, що завчасно, до судового засідання, направили низку додаткових матеріалів прокурору, серед яких був і акт ревізії; прокурор пояснив, що серед отриманих ним матеріалів від захисників акта ревізії не було), прокурор не заперечував, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції йому була надана копія акта ревізії і він не був обмежений у часі на ознайомлення з ним. Також прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні не ставить під сумнів законність отримання захисниками акта ревізії, відсутність ознак його фальсифікації, хоча не погоджується з обґрунтованістю наведених в акті висновків.
На переконання колегії суддів, доступ до матеріалів кримінального провадження шляхом відкриття їх сторонами одна одній полягає в ознайомленні з ними, можливістю зняти копії, сфотографувати з метою належної підготовки до судового розгляду. 
Виходячи з базових принципів кримінального провадження щодо доведеності прокурором вини обвинуваченого, презумпції невинуватості особи, а також враховуючи мету доступу сторін до матеріалів кримінального провадження, відхилення судом доказу сторони захисту з формальних міркувань є неприпустимим. На цьому наголошує і Верховний Суд, зокрема, у постанові від 29.09.2020 року (провадження № 51-2996 км 19).
Крім того, в основу вироку суд поклав висновок про недоведеність розтрати чужого майна в діях обвинуваченого, який обґрунтував саме доказами сторони обвинувачення, в першу чергу, оцінкою умов договору оренди майна з додатковими угодами до нього. І хоча в подальшому суд послався на акт ревізії як такий, що також спростовує обвинувачення, це не мало вирішального значення для ухвалення вироку, не вплинуло і не могло вплинути на його законність та обґрунтованість.
За таких обставин доводи прокурора в цій частині носять формальний характер, не містять ознак істотного порушення судом кримінального процесуального закону.
На підставі вищенаведеного вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Керуючись статтями 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 
       
        ОСОБА_3