Справа № 464/1328/18                                Головуючий у 1 інстанції: Бойко О.М.  
Провадження № 22-ц/811/2792/19                  Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:84

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

08 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
секретаря: Бадівської О.О.
за участю: представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 13 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИЛА:
позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 11.01.2018, зареєстрований в реєстрі за номером 215 – таким, що не підлягає виконанню, а саме про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка складається з трьох житлових кімнат та кухні, житловою площею 41,8 кв.м., загальною площею 72,9 кв.м.
 В обґрунтування позовних вимог покликалася на те, що 10.04.2008 між нею та Акціонерним – комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», було укладено кредитний договір № 615/26-162, та з метою забезпечення вимог по кредитному договору того ж дня, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Репетою О.М. було посвідчено договір іпотеки, зареєстрованого в реєстрі за № 1197, згідно якого в іпотеку банку було передано квартиру АДРЕСА_1 . 11.01.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було вчинено оспорюваний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 215, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка складається з трьох житлових кімнат та кухні, житловою площею 41,8 кв.м., загальною площею 72,9 кв.м. Однак, ні банком, ні нотаріусом, який вчинив виконавчий напис, на її адресу не надсилалося жодної письмової вимоги про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Окрім того, заборгованість по кредитному договору є спірною, оскільки вона оплачувала платежі за кредитним договором, в більшому розмірі, ніж це передбачено умовами договору та не допускала порушення своїх зобов`язань. Також вважає, що жодних законних підстав для можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса не існувало, тому просила позов задоволити.
Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 13 грудня 2018 року позов задоволено.
Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 11.01.2018 року, зареєстрований в реєстрі за номером 215 – таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (місце знаходження – м. Київ, вул. Ковпака, 29, ЄДРПОУ 00039019) на користь ОСОБА_1  (місце проживання –  АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 1 057 грн. 20 коп. судового збору. 
Рішення суду оскаржило Публічного акціонерне товариство «Укрсоцбанк».
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису була надана засвідчена виписка по особовому рахунку позичальника та довідка – розрахунок заборгованості. Звертає увагу на те, що в заяві про вчинення виконавчого напису стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу положень чинного законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис. Вказує на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом та стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії. 
Просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року Акціонерне товариство «Альфа-Банк» залучено до участі у справі, як правонаступника відповідача Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(а.с.183 т.2).
У судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 просив апеляційну каргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. 
Представник Акціонерного товариства «Альфа-Банк» в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, тому його неявка відповідно до положень ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами,  які  були досліджені в   судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не повністю відповідає.
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України)
Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до абзацу 7 частини першої статті 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.
У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».
Аналогічний висновок міститься також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
У пунктах 58-61 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) зазначено, що «за відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя. При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання. В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання».
Згідно частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд першої інстанції, встановивши, що стягувачем дотримано необхідні умови для вчинення виконавчого напису, зокрема, на момент його вчинення заборгованість була безспірна, вимога про позасудове врегулювання надіслана боржнику, хоч ним і не отримана, але таке, на думку колегії мало місце з вини самого боржника (з огляду на те, що така надіслання за адресою, вказаною самим боржником у договорах, укладених з банком), розмір заборгованості, на момент розгляду справи боржником не спростовано, прийшов до невірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Мотиви місцевого суду, покладені в основу рішення про те, що доказом безспірності заборгованості можуть бути тільки первинні бухгалтерські документи, які стягувачем нотаріусу не подані, ґрунтуються на невірного тлумаченні норм матеріального права, яким врегульовано спірні правовідносини.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина друга статті 376 ЦПК України).
Враховуючи, що обставини справи встановлені судом першої інстанції повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню, з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк», задовольнити.
       Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 13 грудня 2018 року – скасувати. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено:17.06.2021

Головуючий          

Судді