П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/323/21	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар – П`ятіна В.В., 

за участю: представника позивача - Нєнова І.І.,
                  представника відповідача - Тутейка А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Приватного підприємства "КАЙМАН-К" на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду  від  03.03.2021 по справі  № 420/323/21 за позовом   Приватного підприємства "КАЙМАН-К" до   Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), за участю третьої особи    Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій щодо складення розрахунку розміру відшкодування збитків, –
                                              ВСТАНОВИВ:

11 січня 2021 року Приватне підприємство "КАЙМАН-К" звернулося вищевказаним адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправними дії щодо складення розрахунку розміру відшкодування збитків, заподіяних  приватним підприємством “КАЙМАН-К”  державі Україна внаслідок самовільного використання  надр та технічного звіту земельного аудиту третьої  особи, про які зазначено у листі Державної екологічної інспекції в Одеській області № 5115/02 від 24.12.2020.
Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 03.03.2021 закрив провадження у справі № 420/323/21 .
Роз`яснив позивачу, що даний спір належить розглядати в порядку кримінального судочинства.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та направити справу на продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не витребував Розрахунок та не дослідив його зміст, дійшов висновку про непідвідомчість даної справи адміністративним судам лише на підставі припущень;
- суд першої інстанції не врахував, що оскільки позивач оскаржує дії відповідача як суб`єкта владних повноважень, а не дії спеціаліста, залученого до кримінального провадження, спір у даній справі виник із публічно-правових відносин та справа повинна розглядатися в порядку адміністративного судочинства. Зазначений спір згідно ст. 19 КАС України належить до юрисдикції адміністративних судів та має розглядатись у порядку адміністративного судочинства і відповідно до ч. 2 ст. 20 КАС України підсудний окружним адміністративним судам.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Постановляючи ухвалу про закриття провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що даний позов не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що Розрахунок був складений посадовими особами відповідача не за наслідками проведення перевірки в межах реалізації відповідачем публічно-владних управлінських функцій, оскільки останні діяли у спірних правовідносинах як спеціалісти, залучені в рамках кримінального провадження. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача повинні оскаржуватися в порядку кримінального провадження, а не в порядку адміністративного судочинства.
Колегія суддів вважає цей висновок суду першої інстанції правильним з огляду на таке.
За змістом частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
На підставі пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
За правилами частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах.
Так згідно пункту 1 частини 1 статті 4 КАС України справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
У випадку, якщо суб`єкт (у тому числі орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа) у спірних правовідносинах не здійснює вказані владні управлінські функції щодо іншого суб`єкта, який є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами КАС України ознак справи адміністративної юрисдикції, і, відповідно, не повинен вирішуватись адміністративним судом.
Частина 1 статті 19 КАС України встановлює категорії публічно-правових спорів, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, щодо вирішення адміністративних справ, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; спори, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів; за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом; спори щодо правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму; спори фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації; спори щодо вилучення або примусового відчуження майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності; спори щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб; спори щодо формування складу державних органів, органів місцевого самоврядування, обрання, призначення, звільнення їх посадових осіб; спори фізичних чи юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", за винятком спорів, пов`язаних із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю; спори щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів охорони державного кордону у справах про правопорушення, передбачені Законом України "Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень"; спори щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років".
Таким чином, необхідною та єдиною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення цим суб`єктом владних управлінських функцій, при цьому ці функції повинні здійснюватись суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.
До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Тобто спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб`єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.
Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Згідно матеріалів справи, 24.12.2020 (вих. № 5115/02) Державною екологічною інспекцією в Одеській області за результатами розгляду адвокатського запиту представника позивача повідомлено, що постановою слідчого СУ ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції Цінського А.С. з урахуванням приписів ст. 71 КПК України державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища в Одеській області було залучено до участі в кримінальному провадженні №12019160000000989 від 23.10.2019 в якості спеціалістів, якими у 2020 році проведено Розрахунок розміру відшкодування збитків, заподіяних Державі Україна внаслідок самовільного використання надр, відповідно до Методики визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних Державі внаслідок самовільного користування надрами, затвердженої наказом Міністерства екології та природних ресурсів № 303 від 29.08.2011, та розраховано збитки завдані Державі Україна ПП    “КАЙМАН-К”. При цьому зазначено, що вихідні дані для здійснення розрахунку взяті з технічного звіту земельного аудиту третьої особи та інших матеріалів, які були направлені органом досудового розслідування на адресу Інспекції (а.с. 26-27, т.1).
В ході судового розгляду встановлено, що у цій справі спір стосується правомірності дій щодо складання розрахунку розміру відшкодування збитків, заподіяних  приватним підприємством “КАЙМАН-К”  державі Україна внаслідок самовільного використання  надр та технічного звіту земельного аудиту третьої  особи, про які зазначено у листі Державної екологічної інспекції в Одеській області № 5115/02 від 24.12.2020, що складено спеціалістами, залученими  Головним управлінням Національної поліції в Одеській області в якості спеціалістів під час досудового розслідування та участі у проведенні слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження  № 12019160000000989 від 23.10.2019 для надання консультацій під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань та навичок, для надання безпосередньої технічної допомоги та прийнятті участі у проведенні слідчих (розшукових) дій, в тому числі  для визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами.
Відповідно до пункту  25 частини    1 статті 3, статті  71 КПК України, правовий статус спеціаліста віднесено до складу учасників кримінального провадження.
Так, визначальним для розуміння спору як адміністративно-правового є не тільки участь суб`єкта владних повноважень, але й характер відповідного спору та його наслідки для суб`єкта спірних правовідносин. Спір набуває ознак публічно-правового за умов здійснення органом публічної влади та /або їх посадовими особами у цих відносинах владних управлінських функцій.
Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність суб`єкта владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.
Конституційний Суд України у Рішенні 14 грудня 2011 року у справі № 1-29/2011 визначив підґрунтя розмежування публічно-правових спорів між судами адміністративної та кримінальної юрисдикцій. У п. 4.2 цього Рішення Конституційний Суд України дійшов висновку, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. КАС України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів.
Право на звернення до суду не є абсолютним, а здійснюється на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур, та осіб, котрі вправі ініціювати їх вирішення. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу та самі по собі не є порушенням прав на справедливий судовий розгляд та ефективний засіб юридичного захисту, гарантованих ст. 6, 13 Конвенції про захист прав особи і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (див. mutatis mutandis п. 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України», п. 53 рішення ЄСПЛ від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України»).
Відтак з метою належного звернення за судовим захистом особа на момент звернення до суду повинна обґрунтувати існування його порушеного права або законного інтересу.
Беручи до уваги наведене, та ураховуючи те, що позивач не є учасником кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що оскаржувані дії відповідача не породжують для Приватного підприємства "КАЙМАН-К" права на захист в рамках адміністративного судочинства, тобто права на звернення до суду з цим позовом.
При цьому, поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 лютого 2018 року у справі № П/800/526/17, від 22 березня 2018 року у справі № П/9901/135/18 , від 10 травня 2018 року у справі № П/9901/122/18.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно частин 5, 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року  по справі № 808/3230/17 суд висловив правову позицію, що службова особа органу державного фінансового контролю, яка залучена як спеціаліст для проведення перевірки в рамках кримінального провадження, не проводить заходів фінансового контролю, у зв`язку з чим правомірність дій такої особи підлягає дослідженню у порядку, визначеному КПК України, а не на підставі Закону.
Так, на переконання апеляційного суду, у спірних правовідносинах, Державні інспектори з охорони навколишнього природного середовища, як спеціалісти у кримінальному провадженні, діяли не як суб`єкти владних повноважень у розумінні пункту  7 частини 1 статті 4 КАС України, а як учасники кримінального провадження у розумінні КПК, що унеможливлює розгляд цієї справи в порядку адміністративного судочинства.
За змістом пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України, суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Водночас, вимога апеляційної скарги про направлення справи на продовження розгляду до суду першої інстанції та постановлення нового рішення, яким задовольнити позов, за будь-яких умов не підлягає задоволенню, оскільки таке повноваження апеляційного суду відсутнє за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду з огляду на положення статті 320 КАС України.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не дослідив розрахунок колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що згідно листа слідчого управління ГУ НП в Одеській області від 17.05.2021 № 4/1-989/пп спірний розрахунок міститься в матеріалах кримінального провадження та використовується в ході проведення досудового розслідування (а.с. 192-193, т.2).
Незгода апелянта із наслідками проведення спеціалістами розрахунку Державної екологічної інспекції в Одеській області під час досудового розслідування в рамках кримінального провадження не може бути досліджена у цьому провадженні, оскільки розрахунок не має ознак індивідуального акта, визнання протиправним такого документа не призведе до поновлення порушеного права.
Так, відповідно пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Відповідно до Положення про Державну екологічну інспекцію в Одеській області, затвердженого Наказом Державної екологічної інспекції України № 132 від 28.04.2020 року (далі - Положення № 132), є міжрегіональним територіальним органом Державної екологічної інспекції України.
Згідно з розділом ІІ (Функції Інспекції) Положення № 256, Інспекція проводить перевірки (у тому числі документальні) із застосуванням інструментально-лабораторного контролю, складає відповідно до законодавства акти за результатами здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законодавства з питань, що належать до її компетенції, надає обов`язкові до виконання приписи щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та здійснює контроль за їх виконанням, здійснює лабораторні вимірювання (випробування) (п.3); пред`являє претензії про відшкодування шкоди, розраховує розмір шкоди, збитків і втрат, заподіяних внаслідок порушення законодавства з питань, що належать до її компетенції (п.9).
Отже, саме претензія є письмовою вимогою уповноваженого органу щодо усунення порушень вимог законодавства. З огляду на правову природу претензії, така породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, наділені рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і  такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
В межах розгляду даної справи відомостей щодо винесення претензії матеріали справи не містять, позивач не оскаржував претензію. В контексті цього, саме по собі оскарження дій щодо складання розрахунку не захистить його порушені права.
Вказана обставина додатково вказує на необхідність вирішення спірного питання в порядку кримінального судочинства.
Таким чином на підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  правомірність дій щодо складення розрахунку розміру відшкодування збитків, заподіяних  приватним підприємством “КАЙМАН-К”  державі Україна внаслідок самовільного використання  надр та технічного звіту земельного аудиту третьої  особи, про які зазначено у листі Державної екологічної інспекції в Одеській області № 5115/02 від 24.12.2020 осіб, залучених в якості спеціалістів в рамках кримінального провадження, так само як і безпосередньо правомірність чи протиправність такого залучення підлягає дослідженню у порядку, визначеному    КПК України, а отже, компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд таких питань є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.
За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачає порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень процесуального права при вирішенні спірного питання не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "КАЙМАН-К" залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду  від  03.03.2021 по справі  № 420/323/21 – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.          
             Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 19 травня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.