ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 квітня 2021 року           справа №200/8137/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Казначеєва Е.Г.., Міронової Г.М.,
секретар судового засідання – Мирошниченко О.Л.,
за участю представника відповідача – Пономарьова А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі  № 200/8137/20-а (головуючий І інстанції Грищенко Є.І., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Донецькій області   про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Донецькій області  (далі – ГУ ДПС у Донецькій області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0001583201 від 9 липня 2020 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16.12.2020 року  позов задоволений:  визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 9 липня 2020 року № 0001583201, яким застосовано штрафні (фінансові) санкції на загальну суму 34000 грн. (а.с. 95-98).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неповне з`ясування обставин, порушення норм матеріального права та процесуального права, неповне з`ясування обставин. Вважає, що правомірність спірного податкового повідомлення-рішення підтверджена матеріалами фактичної перевірки (а.с. 102-104). 
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, звернувся з заявою про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з хворобою, яка унеможливлює його участь в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні цієї заяви, оскільки явка позивача не визнавалася обов`язковою, доказів поважності обставин, на які посилається позивач, не надано, матеріали справи містять достатньо доказів щодо прав та обов`язків сторін.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець. Види діяльності: роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (основний); роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами.
10 червня 2020 року ГУ ДПС у Донецькій області прийнято наказ «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » № 673, яким на підставі вимог ст. 19-1, 20, 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» призначено провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
10 червня 2020 року податковим органом було сформовано направлення на перевірку № 722 та № 721, які були отримані позивачем, про що свідчить його особистий підпис. Крім того з вказаних направлень вбачається, що позивачу було вручено копію наказу про проведення перевірки № 673 від 10 червня 2020 року та пред`явлене службове посвідчення.
За результатами проведення перевірки податковим органом складений акт від 15 червня 2020 року № 0089/05/99/10/32/ НОМЕР_1 , яким встановлено:
- зберігання тютюнових виробів у місцях зберігання не внесених до Єдиного реєстру, а саме: на час проведення перевірки 11 червня 2020 року об 12 год. 40 хв. на робочому місці продавця – у кіоску за адресою: АДРЕСА_1 , зберігались 4 пачки тютюнових виробів: 1 пачка сигарет LM(пачка відкрита) з маркою акцизного податку встановленого зразка, 1 пачка сигарет GOLO NZ COMPACT виробництва «НЕМАН» Республіка Беларусь, без марки акцизного податку встановленого зразка (пачка відкрита), 1 пачка сигарет «Marshall» Premium Gold невідомого виробництва без марки акцизного податку встановленого зразка та наявності маркування на українській мові, без відсутності на пачці медичного попередження на українській мові (пачка відкрита), 1 пачка сигарет Marshall DELUXE не відомого виробництва, в упаковці з поліетилену (не відкрита) без марки акцизного податку встановленого зразка (на пачці наявне маркування «UNITED TOBACCO» «FOR ADULTS ONLY» NICOTSNE 1 mg. Під час проведення перевірки ФОА ОСОБА_1 не надав інформації про вартість тютюнових виробів Місце зберігання тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_1 до Єдиного реєстру місць зберігання тютюнових виробів не внесено. Під час перевірки  ФОП ОСОБА_1 пояснив, що зазначені тютюнові вироби їм придбано для власного споживання;
- зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: 11 червня 2020 року об 12 год. 40 хв. ФОП ОСОБА_1 зберігав у кіоску за адресою: АДРЕСА_1 , 3 пачки тютюнових виробів (дві з яких було відкрито) на яких були відсутні марки акцизного податку встановленого зразка. Детальний опис тютюнових виробів наведено  у п. 1 розділу акту «Перевіркою встановлено» (а.с. 31зв.б.-34).
Згідно пояснень позивача від 11.06.2020 року вищенаведені пачки сигарет він придбав для власного споживання на ринку біля вокзалу, чек йому не видавався (а.с. 34 зв.б.).
Позивач відмовився від підписання та отримання акта перевірки у зв`язку з чим  акт був направлений засобами поштового зв`язку.
На підставі висновків акту перевірки 9 липня 2020 року податковим органом  прийнято податкове повідомлення-рішення № 00015833201, яким до позивача застосовано штраф в сумі 34000 грн. (а.с. 5).
Згідно розрахунку штрафних санкцій до вказаного податкового повідомлення-рішення, сума штрафу у розмірі 17000 застосовано за зберігання тютюнових виробів у місцях зберігання, не внесених до Єдиного реєстру та 17000 грн. - за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с. 48).
За змістом п. 75.1 та пп. 75.1.3 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника.
Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно п.. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За змістом п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі – Закон № 481) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.
Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва), які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, вносять до Єдиного реєстру тільки ті місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що розташовані за іншою адресою, ніж місце здійснення торгівлі.
Частиною 2 статті 17 Закону № 481 встановлена відповідальність за зберігання спирту, або алкогольних напоїв, або тютюнових виробів у місцях зберігання, не внесених до Єдиного реєстру, у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товару, який знаходиться в такому місці зберігання, але не менше 17 000 гривень.
Згідно п. 1.1 Порядку ведення Єдиного державного реєстру місць зберігання, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України 28.05.2002 року № 251, єдиний державний реєстр місць зберігання (далі - Єдиний реєстр) - це перелік місць, що використовуються для зберігання спирту, та приміщень, що використовуються для зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів (далі - місце зберігання), який містить відомості про місцезнаходження місць зберігання та відомості про заявників.
До Єдиного реєстру вносяться відомості про заявника - ідентифікаційний код (номер), найменування (прізвище, ім`я, по батькові), місцезнаходження або місце проживання (поштовий індекс, область, район, місто, вулиця, номер будинку), серія та номер ліцензії, виданої заявнику на відповідний вид діяльності.
Отже, внесення відомостей до Єдиного реєстру місць зберігання можливе лише у разі наявності ліцензії на здійснення того чи іншого виду діяльності, пов`язаної із спиртом чи алкогольними напоями (виробництво, продаж тощо), а без наявності такої ліцензії у суб`єкта господарювання неможливо внести відомості до згаданого реєстру.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 року у справі № 813/4094/16.
За змістом акту перевірки контролюючим органом не встановлено фактів здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами. 
З пояснень відповідача наданих на виконання ухвали суду, вбачається, що за даними інформаційного реєстру Головного управління ДПС у Донецькій області «АІС Податковий блок» підтверджено видачу ліцензії позивачу на роздрібну торгівлю алкогольними напоями (пивом) за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 84).
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування податкового повідомлення-рішення в частині нарахування штрафних санкцій за зберігання тютюнових виробів у місцях зберігання, не внесених до Єдиного реєстру в сумі 17000 грн., оскільки, враховуючи відсутність у позивача ліцензії на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі тютюновими виробами, у останнього не виникло обов`язку для включення вказаного місця до Єдиного реєстру.
Згідно п.п. 14.1.107, п.п. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до п. 226.1,  226.9  ст. 226 ПК України  в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються (п.226.11 ст.226 ПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481 до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Матеріалами справи встановлено та підтверджено позивачем, що виявлені в його магазині тютюнові вироби не знаходились у торгівельному залі, не були вставлені на вітрину для реалізації, а були придбані ним для власного споживання, що не спростовано відповідачем.
Зазначене підтверджується актом перевірки, відповідно до якого тютюнові вироби зберігались біля торгівельних ваг, поруч з коробко з готівкою, тобто зі зворотної сторони вітрини, дві з цих пачок були відкриті.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що 3 немарковані пачки тютюнових виробів не були представлені позивачем як товар, в інший спосіб, не передбачений діючим законодавством, що свідчить про відсутність факту їх зберігання з метою продажу, тому в діях позивача відсутній склад правопорушення, а отже відсутні підстави для застосування до нього фінансових санкцій, у зв`язку з чим спірне податкове повідомлення-рішення підлягає скасуванню.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись ст. ст. 250, 310,  315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Донецькій області   - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі  № 200/8137/20-а за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Донецькій області   про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 7 квітня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                     Г.М. Міронова