ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 р.	Справа № 520/13972/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., м. Харків, повний текст складено 21.12.20 року по справі № 520/13972/2020
          за позовом          ОСОБА_1  
          до         Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області                 
          про визнання бездіяльності протиправним та скасування рішення , зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, в якій просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення № 3198 від 23.07.2020 Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області про відмову у призначенні пенсії відповідно до п. 4 ч. 1 статті 115 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" від 09.07.2003 № 1058-IV ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ); зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області (код ЄДРПОУ: 14099344) призначити та виплачувати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ) пенсію відповідно п. 4 ч. 1 статті 115 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" від 09.07.2003 № 1058-IV та виплатити заборгованість, що виникла, починаючи з 19.04.2020; допустити до негайного виконання рішення суду в частині виплати заборгованості з виплати пенсії ОСОБА_1 у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить суд скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 року та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що право на дострокове призначення пенсії за віком мають військовослужбовці, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейські, які брали участь у бойових діях після досягнення чоловіками 55 років, жінками - 50 років та за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків і не менше 20 років у жінок. Вказує, позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , до відповідача з заявою про призначення пенсії звернувся 15.07.2020. Отже, на момент звернення позивачу виповнилося 55 років. За підрахунками відповідача він має 38 років 8 місяців 27 днів стажу. Таким чином, вимога віку і необхідного стажу дотримані, не оспорюється відповідачем. Стверджує, що статтею 115 ЗУ №1058-IV встановлено три вимоги для дострокового призначення пенсії: вік 55 років, стаж не менше 25 років та статус учасника бойових дій. Позивач є учасником бойових дій. Цей факт підтверджено посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 та військовим квитком НОМЕР_3 , а також іншими документами, наявними в матеріалах справи. Зауважує, що пп.5 п.2.1 Порядку №22-1 встановлено, що для призначення пенсії надається або посвідчення учасника бойових дій або довідка військового комісаріату згідно з додатком 2 до Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1993 №637. Наголошує, що вимоги щодо наявності статусу учасника бойових дій, 55 років та не менше 25 років стажу позивачем виконані. Зазначає, що висновки суду першої інстанції про відсутність додаткових документів, що підтверджують участь позивача у бойових діях на території Республіки Афганістан, не можуть бути підставою для позбавлення позивача права на належне пенсійне забезпечення, оскільки посвідчення позивача недійсним не визнавалось, а його статус учасника бойових дій не оспорюється. При цьому, наявні в позивача документи, які долучені до матеріалів справи, містять додаткові дані на підтвердження факту його участі у бойових діях на території Республіки Афганістан та є достатніми для призначення йому пільгової пенсії, передбаченої ст. 115 ЗУ №1058-IV.
Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області подало до суду відзив на апеляційну скаргу позивача, вважає доводи та обґрунтування апеляційної скарги помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 року без змін. Зазначає, що позивач звернувся до відповідача із заявою про призначення пенсії за віком відповідно до ст. 115 ЗУ "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування". На підставі наданих документів та враховуючи індивідуальні відомості про застраховану особу, вказує, що загальний страховий стаж ОСОБА_1 склав 34 роки 8 місяців 27 днів. Стверджує, що для підтвердження військової служби, служби цивільного захисту, служби в органах державної безпеки, розвідувальних органах, Держспецзв`язку приймаються: військові квитки; довідки військових комісаріатів, військових частин і установи системи Міноборони, МВС, МНС, Мінінфраструктури, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, ДПС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, Держприкордонслужби, Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, довідки архівних установ. При цьому, згідно з додатком 2 до цього Порядку у довідці про проходження військової служби в складі діючої армії в період бойових дій під час виконання інтернаціонального обов`язку для зарахування зазначеної служби до трудового стажу для позначення пенсії на пільгових умовах повинно бути зазначено загальну кількість років, місяців і днів. Зауважує, що позивач при зверненні із заявою про призначення пенсії до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області не надав довідку військового комісаріату про періоди участі у бойових діях. Щодо дати, з якої призначається пенсія, зазначає, що на органи пенсійного фонду покладено обов`язок призначення пенсії та встановлення права на пенсію, відтак ніхто не має права перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень.
Сторони про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 25.12.1996 ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій.
15.07.2020 позивач звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області із заявою про призначення пенсії за віком. До зазначеної заяви позивач надав документи, зазначені в розписці-повідомленні (а.с.54).
Зокрема, як встановлено судом, для призначення пенсії за віком позивачем, окрім заяви, було надано наступні документи: довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, паспорт, трудову книжку, військовий квиток та довідку №4/76 від 05.04.2020, диплом, довідку про заробітну плату та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 .
На момент звернення до відповідача із заявою про призначення пенсії 15.07.2020 позивачу виповнилося 55 років.
За результатами розгляду заяви позивача про призначення пенсії та доданих до неї документів Головне управлінням Пенсійного фонду України в Харківській області прийнято рішення від 23.07.2020 № 3198 про відмову в призначенні пенсії.
Обґрунтовуючи підстави для відмови в призначенні дострокової пенсії відповідач зазначив, що позивачу необхідно надати довідку з військового комісаріату, про проходження військової служби в складі діючої армії в період бойових дій, оскільки неможливо визначити період перебування на території бойових дій.
Так в матеріалах справи наявний військовий квиток, у якому зазначено, що позивач проходив строкову військову службу з 27.10.1983 по 14.02.1986, в тому числі проходив у військовій частині № НОМЕР_4 з 01.09.1984 по 01.04.1983 та за вказаний період служби отримав посвідчення серії НОМЕР_5 .
Позивач з прийнятим рішенням про відмову у призначенні пенсії не погоджується, вважає прийняте рішення протиправним, тому звернувся за захистом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем, окрім посвідчення учасника бойових дій та довідки № 4/76 від 05.04.2020, не надані документи на підтвердження статусу особи, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
За приписами п.6 ч.1 ст.92 Конституції України основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення визначаються виключно законами України.
Принципи, засади і механізми функціонування системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, призначення, перерахунку і виплати пенсій, надання соціальних послуг з коштів Пенсійного фонду, що формуються за рахунок страхових внесків роботодавців, бюджетних та інших джерел, визначаються Законом «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (далі по тексту - Закон №1058-IV).
Відповідно до п.4 ч.1 ст.115 Закону №1058-IV право на призначення дострокової пенсії за віком мають військовослужбовці, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейські, які брали участь у бойових діях, в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення, а також ті, яким встановлено інвалідність внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час захисту Батьківщини або під час виконання інших обов`язків військової служби (службових обов`язків), або внаслідок захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення, дружини (чоловіки), якщо вони не взяли повторний шлюб, і батьки військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейських, які померли (загинули) у період проходження військової служби (виконання службових обов`язків) чи після звільнення із служби, але внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час виконання обов`язків військової служби (службових обов`язків), захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, ліквідацією наслідків Чорнобильської катастрофи, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення, особи, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до пунктів 20 і 21 статті 6, особи з інвалідністю внаслідок війни відповідно до пунктів 12 та 13 статті 7 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особи з числа резервістів і військовозобов`язаних, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до пункту 19 статті 6, особи з інвалідністю внаслідок війни відповідно до пункту 11 статті 7 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", дружини (чоловіки), якщо вони не взяли повторний шлюб, і батьки, яким надано статус особи, на яку поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", відповідно до абзаців шостого і сьомого пункту 1 статті 10 зазначеного Закону, а також абзацу восьмого пункту 1 статті 10 зазначеного Закону з числа членів сімей резервістів і військовозобов`язаних, - після досягнення чоловіками 55 років, жінками - 50 років та за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків і не менше 20 років у жінок.
Зі змісту наведеної норми права вбачається, що законодавцем у тексті однієї статті закону одночасно визначено як категорії осіб, так і умови набуття ними права на пенсію за критерієм вікового цензу (стосовно чоловіків – досягнення 55 річного віку) і критерієм цензу страхового стажу (стосовно чоловіків – 25 років).
Судом встановлено, що станом на дату звернення (15.07.2020 року) позивач досяг 55-річного віку.
Згідно змісту рішення пенсійного фонду від 23.07.2020 року №3198, яке є предметом спору, на підставі наданих документів та даних індивідуальних відомостей про застраховану особу загальний страховий стаж ОСОБА_1 на момент звернення склав 34 роки 8 місяців 27 днів.
Таким чином, обставини досягнення позивачем необхідного вікового цензу (досягнення 55 річного віку) та наявності у останнього необхідного цензу страхового стажу (перевищення показником стажу межі у 25 років) пенсійним органом під сумнів не ставиться та не спростовується.
Як з`ясовано судом, фактичною підставою для прийняття рішення слугувала відсутність серед матеріалів звернення позивача довідки з військового комісаріату про проходження військової служби в складі діючої армії в період бойових дій, оскільки неможливо визначити період перебування на території бойових дій.
При цьому, абзацом третім підпункту 5 пункту 2.1 розділу II Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України від 25.11.2005 року №22-1 (далі по тексту - Порядок №22-1) передбачено, що до заяви про призначення пенсії за віком додаються документи, які засвідчують особливий статус особи: посвідчення особи з інвалідністю внаслідок війни; довідка МСЕК про групу та причину інвалідності, отриманої унаслідок поранення, контузії, каліцтва, одержаних під час захисту Батьківщини або виконання інших обов`язків військової служби (службових обов`язків), під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, отриманих під час безпосереднього перебування в районах та у період здійснення зазначених заходів, або внаслідок захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, виконанням інтернаціонального обов`язку; довідка про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України або довідка про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, або довідка згідно з додатком 2 до Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 року № 637), а для осіб, яким надано статус особи з інвалідністю внаслідок війни відповідно до пунктів 11-13 статті 7 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», також документи, на підставі яких встановлено статус особи з інвалідністю внаслідок війни, визначені Порядком надання статусу особи з інвалідністю внаслідок війни особам, які отримали інвалідність внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2015 року № 685 (у разі призначення пенсії особам з інвалідністю згідно з пунктом 4 частини першої статті 115 Закону).
Судом встановлено, що до настання події доповнення Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” положеннями ст. 115 згідно з Законом України №2148-VIII від 03.10.2017р., аналогічна за змістом норма з приводу дострокового призначення пенсії діяла за п.п.6 п.3 Розділу ХV Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” у редакції Закону України від 08.07.2011р. №3668-VI та за ст.16 Закону України “Про пенсійне забезпечення”.
При цьому, у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 06.11.2018 року у справі №591/3086/16-а участь військовослужбовця у бойових діях може підтверджуватись і фактом набуття статусу учасника бойових дій у розумінні ст.6 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” та відповідним посвідченням.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 29.08.2018 року у справі №295/1129/17.
У розумінні ст.6 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом підтвердження обставини участі військовослужбовця у бойових діях є відповідне посвідчення учасника бойових дій.
У пункті 3.5 рішення Конституційного Суду України від 04.06.2019р. №2-р/2019 по справі №1-13/2018 (1844/16, 3011/16) указано, що “Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (частина перша статті 24 Основного Закону України).
Конституційний Суд України зазначав, що гарантована   Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних юридичних можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзац п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012).
Принцип рівності в правах допускає застосування диференційованого підходу до певних правовідносин, зокрема, залежно від дати набуття відповідного права за умови, що обраний підхід є виправданим у демократичному суспільстві, та за наявності обґрунтованих підстав. У випадку регулювання соціальних прав із метою забезпечення соціальної справедливості застосування принципу абсолютної рівності може спричинити ситуацію, за якої внесення змін до будь-яких нормативно-правових актів (щодо прав та обов`язків осіб) буде неможливим, та створити загрозу економічній безпеці держави (призвести до негативних фінансових наслідків).
Європейський суд з прав людини вказував, що "неоднаковість ставлення є дискримінаційною, якщо вона позбавлена об`єктивного й розумного обґрунтування; іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети чи якщо бракує виправданого співвідношення пропорційності між застосованими засобами та переслідуваною метою. Договірній державі належить певний простір оцінювання у визначенні, чи та якою мірою відмінності в інших подібних ситуаціях виправдовують неоднакове ставлення" (§ 51 рішення у справі "Stec and Others v. The United Kingdom" від 12 квітня 2006 року).
Відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи, незалежно від їх певних ознак, мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації; форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб забороняються; не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують прав та свобод інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг за певними ознаками особам, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій; закріплення у законі особливих вимог щодо реалізації окремих прав.”.
За змістом рішення Другого Сенату Конституційного Суду України від 25.04.2019р. №1-рп(ІІ)/2019 по справі №3-14/2019 (402/19, 1737/19) під використаним у національних законах України терміном “військовослужбовці” фактично слід розуміти у тому числі і військовослужбовців Радянської Армії та військовозобов`язаних під час спеціальних військових зборів Радянської Армії.
З огляду на викладене та зважаючи на ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 по справі “Щокін проти України” (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06) та у рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі “Серков проти України” (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), суд вважає, що найбільш сприятливим для заявника тлумаченням є однакове застосування правила дострокового виходу на пенсію для усіх військовослужбовців, які брали участь у бойових діях.
Суд доходить до переконання про помилковість твердження пенсійного органу стосовно необхідності підтвердження обставин участі військовослужбовця у бойових діях виключно відповідними документами у порядку постанови КМУ від 12.08.1993 року №637.
У даному ж випадку в аспекті ст.115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” підтвердженню для призначення пенсії позивачу, насамперед, підлягають не обставини тривалості участі військовослужбовця у бойових діях, а сам факт такої участі.
За обставинами справи, для призначення пенсії за віком позивачем, окрім заяви, було надано наступні документи: довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, паспорт, трудову книжку, військовий квиток та довідку №4/76 від 05.04.2020, диплом, довідку про заробітну плату та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 .
Таким чином, заявник набув статусу учасника бойових дій, що підтверджено копією посвідчення серії НОМЕР_2 .
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відсутність довідки військового комісаріату про період (періоди) участі у бойових діях, за встановлених судами обставин, не може бути підставою для відмови у призначенні такої пенсії.
Оскільки обставини досягнення позивачем необхідного вікового цензу (досягнення 55 річного віку) та наявності у останнього необхідного цензу страхового стажу (перевищення показником стажу межі у 25 років) пенсійним органом під сумнів не ставиться та не спростовується, а єдиною підставою для відмови у призначенні відповідної пенсії позивачу слугувала відсутність довідки військового комісаріату про період (періоди) участі у бойових діях, колегія суддів доходить висновку, що рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області №3198 від 23.07.2020 року про відмову ОСОБА_1 в призначенні дострокової пенсії за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст.115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 року №1058-VІ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Наведене вище не було враховано судом першої інстанції, який неправильно застосував норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про відсутність  підстав для задоволення позову.
Стосовно доводів відповідача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, про дискреційні повноваження Пенсійного фонду України призначати пенсію та встановлювати права на пенсію, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.4 ст.245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі скасування рішення № 3198 від 23.07.2020 року про відмову у призначенні пенсії з підстав відсутності довідки військового комісаріату про період (періоди) участі у бойових діях, та досягнення позивачем необхідного вікового цензу (досягнення 55 річного віку) та наявності у останнього необхідного цензу страхового стажу (перевищення показником стажу межі у 25 років), відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій – призначити та виплатити позивачу  пенсію за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст. 115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ з дати звернення із відповідною заявою. 
Так, Європейським судом з прав людини у рішенні в справі "Рисовський проти України" (№29979/04) викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу "належного урядування".
В рішенні ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява №29979/04, пункт 70).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункт 73).
Держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу (рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункт 74).
Також, у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД" та інші проти Ірландії", Європейським судом з прав людини визначено, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції слід застосовувати для захисту "правомірних (законних) очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності.
Отже, "правомірні (законні) очікування" - це очікування можливості (ефективного) здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого (того, яке випливає з інших прав), у разі якщо особа прямо не виключена з кола тих, хто є носіями відповідного права. Принцип законного очікування спрямований на те, щоб у випадках, коли особа переконана, що досягне певного результату, якщо буде діяти відповідно до норм правової системи, забезпечити захист цих очікувань.
При цьому, в своєму рішенні у справі "Пайн Велі Девелопмент Лтд" та інші проти Ірландії" від 23.10.91 Європейський суд з прав людини зазначив, що "правомірні (законні) очікування" виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати таке рішення дійсним та розраховувати на певний стан речей.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст. 1 Протоколу №1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 21 березня 2019 року у справі №817/498/17 наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Аналогічну позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 16.09.2015 року №21-1465а15 у справі №826/4418/14, яку колегія суддів враховує при виборі та застосування норм права до спірних правовідносин.
Позиція Європейського суду з прав людини та Верховного Суду свідчить про необхідність встановлення такого способу відновлення порушеного права, при якому можливість прийняття подальших протиправних рішень буде виключена.
Суд наголошує, що жоден інший спосіб захисту порушених прав позивача не гарантує безпосереднього поновлення прав позивача та практичного застосування задекларованого принципу мовчазної згоди як ефективного механізму захисту, як того вимагає принцип верховенства права.
Крім того, згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим ч.2 ст.2 КАС України, критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24.03.1988 року), вбачається, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Згідно з ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій/рішення. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення.
У випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення.
З огляду на те, що питання призначення пенсії позивачу віднесено до виключної компетенції Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, однак відповідач під час розгляду спірного питання, діяв не в порядку та не у спосіб, що передбачений чинним законодавством, то суд вважає, що зобов`язання відповідача призначити та виплатити позивачу  пенсію за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст. 115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ з дати звернення із відповідною заявою, буде належним способом відновлення порушених прав та інтересів останнього, що, водночас, з урахуванням наведеного вище, не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, а є способом відновлення порушеного права позивача.
Щодо позовної вимоги про допущення до негайного виконання рішення суду в частині виплати заборгованості з виплати пенсії ОСОБА_1 у межах суми стягнення за один місяць, колегія суддів зазначає, що за приписами п.1 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до п.1 ч.2 ст.371 КАС України суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті.
В даній справі, заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги, про обґрунтованість яких суд апеляційної інстанції дійшов висновку під час її розгляду, носять зобов`язальний характер та не стосуються стягнення з ГУПФУ в Харківській області конкретної суми компенсаційних виплат, а відтак, з огляду на приписи статті 371 КАС України, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача про зобов`язання відповідача виконати рішення суду негайно у межах суми платежу за один місяць.
При цьому, жодних правових підстав для задоволення вказаної вимоги не зазначено ані в позові, ані в апеляційній скарзі.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).  
Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч.2 ст.317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування рішення відповідача №3198 від 23.07.2020 про відмову позивачу в призначенні дострокової пенсії за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст.115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ, та зобов`язання відповідача призначити та виплатити позивачу  пенсію за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст.115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ з дати звернення із відповідною заявою.
Оскільки, відповідно до п.3 ч.6 ст.12 КАС України справами незначної складності є справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг, і дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що дана справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно вказане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 по справі № 520/13972/2020  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким   позов задовольнити. 
Визнати протиправним та скасувати рішення №3198 від 23.07.2020 Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області про відмову ОСОБА_1 в призначенні дострокової пенсії за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст. 115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області призначити та виплатити ОСОБА_1  пенсію за віком, як учаснику бойових дій відповідно до ст. 115 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування” від 09.07.2003 №1058-VІ з дати звернення із відповідною заявою. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог  ст.327, ч.1 ст.329 КАС України. 

Головуючий суддя 		З.Г. Подобайло	
Судді	   	Н.С. Бартош    А.М. Григоров   	
Повний текст постанови складено  29.06.2021 року