ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 766/18708/20  Головуючий у 1-й інстанції: Валігурська Л.В.
Номер провадження: 33/819/162/21 Доповідач: Коломієць Н.О.
Категорія: ч.1 ст. 130, 173 КУпАП
ПОСТАНОВА
 
іменем України

12 квітня 2021 року                                                                           м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Коломієць Н.О. 
за участю секретаря Литвиненко К.М.
захисника Шадманова К.Ш.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні справу за апеляційною скаргою захисника  Шадманова Камілжана Шейфутдиновича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 04.02.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, 173 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:
Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 1 ст. 130, 173 КУпАП та у відповідності до ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн. без позбавлення права керувати транспортними засобами.
В апеляційній скарзі захисник Шадманов К.Ш. просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень належними та допустимими доказами та відсутність в його діях складу правопорушень. Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП є водій, однак у справі відсутні докази факту керування ОСОБА_1 та зупинки транспортного засобу. Також у справі відсутні докази про правомірність зупинки транспортного засобу, що тягне за собою недопустимість всіх зібраних у справі доказів за принципом «плодів отруйного дерева», що узгоджується з позицією, висловленою у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі № 473/1404/20. Поліцейськими не дотримано передбаченої ст. 266 КУпАП послідовності дій, спрямованих на проведення огляду водія на стан сп`яніння, оскільки ОСОБА_1 спочатку було запропоновано пройти медичний огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, хоча первісно поліцейський мав запропонувати пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу. Відеозапис події, наявний у справі не є допустимим доказом винуватості особи, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не містяться посилання на технічний засіб, яким здійснено відеозапис, що узгоджується з Постановою КАС Верховного Суду у справі № 524/5536/17 від 15.11.2018 року. Крім того у протоколі про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП вбачається, що ОСОБА_1 висловлювався грубою нецензурною лайкою на адресу перехожих, в той час як з відеозапису вбачається, що він висловлювався на адресу працівників поліції.
Під час апеляційного розгляду захисник Шадманов К.Ш. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився -про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, що не перешкоджає апеляційному розгляду у його відсутності згідно з ч. 6 ст. 294 КУпАП.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, вивчивши матеріали справи у сукупності з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП - орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Судом першої інстанції вимоги ст. 280 КУпАП належним чином дотримані.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість зібраних доказів перевірені апеляційним судом під час апеляційного розгляду і не містять посилань, які б вказували на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, які є підставою для її скасування.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_1 08.11.2020 р. о 04:20 годині в м. Херсоні по вул. І. Кулика, 28, керував транспортним засобом «ВАЗ 217030», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків. Своїми діями, ОСОБА_1 порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. №1306 (далі по тексту ПДР). 
Крім того, 08.11.2020 р. о 05:10 годині ОСОБА_1 в м. Херсоні по вул. І.Кулика, поблизу будинку №28, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння під час складання адміністративних матеріалів висловлювався нецензурною лайкою в бік перехожих, чим порушив громадський порядок та спокій громадян.
Дослідивши зібрані у справі докази, а саме: протоколи про адміністративні правопорушення серії ДПР18 №312594 від 08.11.2020 року, серії ГП №552932 від 08.11.2020 року, направлення ОСОБА_1 до медичного закладу для проведення огляду на стан сп`яніння, показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які були допитані судом безпосередньо, відеозапис з нагрудної камери поліцейського та оцінивши ці докази з дотриманням вимог ст. 252 КУпАП, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що водій  ОСОБА_1 в порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху України, керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку у присутності двох свідків, а також вчинив дрібне хуліганство, висловлюючись на адресу оточуючих грубою нецензурною лайкою.
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протоколи про адміністративні правопорушення, в яких викладено обставини вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, які складено уповноваженою службовою особою, їх зміст відповідає вимогам ст. 255, 256 КУпАП.
Відеозаписам з нагрудної камери поліцейського зафіксовано факт зупинки 08.11.2020 року о 04:20 годині автомобіля марки «ВАЗ 217030», реєстраційний номер  НОМЕР_1 . Підставою зупинки поліцейський вказав на неувімкнення водієм покажчику повороту. Біля автомобіля марки «ВАЗ 217030», перебуває чоловік, який на вимогу поліцейського представився як  ОСОБА_1  та дві дівчини -пасажирки.  ОСОБА_1  поводиться зухвало, виражається в бік поліцейських грубою нецензурною лайкою,  висловлює поліцейським погрози фізичною розправою, при цьому візуально помітно, що він перебуває у стані сп`яніння, оскільки веде себе невідповідно обстановці, спостерігається підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови, збудженість, чисельне повторювання одних і тих самих фраз. Дівчата, що перебувають з  ОСОБА_1 намагаються його заспокоїтись, просять не чинити опір працівникам поліції. Поліцейськими встановлено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, не маючи посвідчення водія. ОСОБА_1 поліцейськими роз`яснено його права, передбачені ст. 268 КУпАП, в тому числі право на правову допомогу та на перекладача, на що ОСОБА_4 зазначив, що вільно володіє російською, і на достатньому рівні українською мовою. Після запрошення двох свідків  ОСОБА_1 було роз`яснено підстави та суть процедури огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, наслідки відмовив від проходження такого огляду, декілька разів запропоновано пройти освідування на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера або проїхати до медичного закладу, проте він категорично відмовився у присутності двох свідків, продовжував висловлюватись в присутності оточуючих нецензурною лайкою та поводитись зухвало.
Відеозаписом зафіксовано процедуру складання протоколів про адміністративні правопорушення в присутності ОСОБА_1 .
Статтею 256 КУпАП не передбачено вимогу щодо внесення до протоколу відомостей про технічний запис, яким здійснено фото або відеозапис ( якщо такий запис здійснювався).
Апеляційний суд вважає неприйнятною вказівку апелянта на недопустимість відеозапису наданого поліцейським, як доказу у справі про адміністративне правопорушення, яка мотивована посиланням на постанову Касаційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року у справі №524/5536/17
Як слідує зі змісту зазначеної постанови від 15.11.2018 року, предметом перегляду в касаційному порядку, який здійснювався за правилами КАСУ, було серед іншого, відповідність вимогам закону змісту постанови про адміністративне правопорушення, винесеної правоохоронцями за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, у порядку регламентованому ст. 283 КУпАП.
Таким чином, предметом перегляду суду касаційної інстанції було процесуальне рішення, винесене у формі постанови, а не протоколу про адміністративне правопорушення, що має місце у даному випадку, під час перегляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в апеляційному порядку, регламентованому нормами КУпАП.
Крім того, оцінка допустимості доказів була здійснена Касаційним адміністративним судом за правила КАСУ, а не КУпАП, а відтак твердження апелянта щодо недопустимості відеозапису, як окремого джерела доказів у даному випадку під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, не заслуговує на увагу.
Суд безпосередньо допитав свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які під час судового розгляду підтвердили, що 08.11.2020 року їх було запрошено в якості свідків та у їх присутності запропоновано водію ОСОБА_1 , який керував транспортним засобом «ВАЗ», пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» або в медичному закладі, на що він відмовився. Крім того зазначили, що у водія були явні ознаки алкогольного сп`яніння, про що свідчив в першу чергу сильний запах алкоголю. Протягом усього перебігу спілкування, поведінка ОСОБА_1 була неадекватною і зухвалою. Він постійно сварився і виражався грубою нецензурною лайкою в присутності оточуючих .
Підстав для визнання недопустимими доказами показань цих свідків, апелянт не наводить.
За приписами п 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
? У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 (далі по тексту – Інтрукція) у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
У випадку відмови особи від огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, та відмови від проходження огляду на місці зупинки автомобіля, яка зафіксована у присутності двох свідків, уповноважена службова особа має право скласти протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Матеріали справи свідчать про те, що поліцейським дотримано вимоги закону, які регламентують процедуру направлення водія з метою проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки виявивши у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння поліцейський запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки з допомогою технічних засобів чи пройти огляд у медичному закладі. Від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився і така відмова зафіксована у присутності двох свідків.
В апеляційній скарзі апелянт не спростовує факт відмови від проходження огляду на стан сп`яніння у присутності двох свідків.
Фактично доводи апеляційної скарги зводяться до недоведеності факту керуванням апелянтом транспортним засобом на час висловлення такої вимоги з боку поліцейського .
Проте із відеозапису, вбачається, що ОСОБА_1 не оспорює факт керування автомобілем та висловлює заперечення щодо неправомірної зупинки транспортного засобу під його керуванням. Відтак, доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом є неприйнятними та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Посилання апелянта на відсутність підстав для зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_1 як на підставу для визнання недопустимими всіх доказів, зібраних у справі є неприйнятними, оскільки п.п. «а» п. 2.9 ПДР України заборонено водієві керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Виявивши у водія об`єктивні ознаки алкогольного сп`яніння поліцейські діяли у відповідності до вимог Інструкції та ст. 266 КУпАП, запропонувавши пройти огляд на стан сп`яніння у встановленому порядку і відмова водія від проходження такого огляду сама по собі утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП. При цьому дії поліцейського щодо зупинки транспортного засобу можуть бути предметом самостійного оскарження за правилами КАС України в разі незгоди водія з правомірністю таких дій. Доказів про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку оспорював відповідні дії поліцейських апелянтом не надано.
ОСОБА_1 забезпечено під час апеляційного розгляду право відстоювати свою правову позицію, та надати докази, дати пояснення, однак до суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, нових доказів суду, які б обґрунтовували апеляційні вимоги, подано не було.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП. Дотримався суд і загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначених ст. 33 КУпАП.
За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду та закриття справи щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.  294, 295, 296 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Шадманова К.Ш. залишити без задоволення.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 04.02.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, 173 КУпАП – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя Херсонського апеляційного суду: підпис
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання Литвиненко К.М.
Постанова набрала законної сили 12.04.2021 року