ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 316/229/21                                 Головуючий в 1 інст. Куценко М.О.
Провадження № 33/807/330/21                                         Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч. 1 ст. 44-3 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
27 травня 2021 року         м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу, за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останнього на постанову судді Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 березня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодара Запорізької області, громадянина України, працюючого фізичною особою-підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн., стягнуто судовий збір, - 

В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови суду першої інстанції, 4 січня 2021 року о 15 год. ФОП ОСОБА_1 у продовольчому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , не забезпечив нанесення маркування для перебування у черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менше як 1,5 метра. Чим порушив п.п. 14 п. 2 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року. Дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову суду першої інстанції незаконною. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржувана постанова винесена на доказах, які не відповідають вимогам ст. 251 КУпАП та за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення.
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомості щодо: особи порушника, адже магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_1 орендовано у ФОП ОСОБА_2 згідно Договору № 1 оренди приміщення від 19 червня 2019 року, та у подальшому передано у суборенду ФОП ОСОБА_3 згідно Договору суборенди нежитлового приміщення від 23 червня 2019 року; місця вчинення адміністративного правопорушення, зокрема, у протоколі зазначено, що місцем вчинення адміністративного правопорушення є магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , тоді як справжнє місцезнаходження відповідного магазину – АДРЕСА_2 , що підтверджується вищезазначеними договорами оренди нерухомого майна; часу вчинення адміністративного правопорушення, зокрема, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №282541, складеного 14 січня 2021 року (а.с. 1) часом вчинення адміністративного правопорушення зазначено 15 год. 14 січня 2021 року, тоді як відповідно до рапорту інспектора поліції (а.с. 2) часом вчинення адміністративного правопорушення зазначено 17 год. 29 хв. 
Вказане, на переконання апелянта, свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Також зазначає про те, що наявні у справі фотоматеріали, якими підтверджуються відсутність в магазині відповідного маркування, зазначеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, не містять визначені ч. 1 ст. 251 КУпАП посилання на технічний засіб фотозйомки, за допомогою якого вони зроблені, не містять відомостей щодо дати та часу проведення фотозйомки, зображення не доводять, що це саме магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », особи, які були присутні при проведенні відповідної фотозйомки в якості свідків або понятих до справі не залучені.
Вказує, що про розгляд справи 18 березня 2021 року він не був належним чином повідомлений та не зміг подати до суду докази відсутності у своїх діях складу адміністративного правопорушення. 
Просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Крім того, до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови.
Виходячи із змісту клопотання, як на підставу поважності пропуску строку на апеляційне оскарження постанови, ОСОБА_1 посилається на те, що постанова суду першої інстанції отримав лише 23 березня 2021 року. 
Заслухавши в судовому засіданні апелянта, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить до наступних висновків.
Щодо питання про поновлення строків на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційний суд дійшов до таких висновків. 
У відповідності до вимог ст. 294 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено.
В клопотанні ОСОБА_1 , порушує питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді, посилаючись на поважність пропуску цього строку.
Враховуючи, що ОСОБА_1 участі у розгляді справи 18.03.2021 року не брав, а копію постанови отримав лише, 23.03.2021 року, що підтверджується матеріалами справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження і про наявність підстав для його поновлення.
Щодо розгляду справи по суті, апеляційний суд дійшов до такого висновку. 
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно ст. 251 КУпАП закріплено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частина 1 статті 268 КУпАП передбачає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутись до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод (п.2 рішення Конституційного Суду України 25.12.1997 року по справі №9-зп).
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно з ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Як передбачено ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий розгляд справи та встановлення обґрунтованості будь-якого висунутого проти нього обвинувачення. 
У практиці Європейського суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеср проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та ін.), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державною в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не зобов`язана доводити свою винуватість. 
Аналогічна правова позиція, викладена  в постановах Верховного Суду від 08 листопада 2018 року по справі № 201/12431/16-а, від 23 жовтня 2018 року по справі № 743/1128/17, від 15 листопада 2018 року по справі № 524/5536/17.
Також, абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 передбачає, що елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі. 
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував, та не перевірив правильність складання матеріалів адміністративної справи, в тому числі, і протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 . 
Відповідно до вимог ч. 1-2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок органу (посадової особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.
Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Так, відповідно до матеріалів провадження, вчаться, що протокол про адміністративне правопорушення серія ВАБ №282541 від 14.01.2021 року складено, відносно ОСОБА_1 про те, що він 14.01.2021 року о 15 годині 00 хвилин, будучи Фізичною особою – підприємцем в продовольчому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » не забезпечив нанесення маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачів, не менш як 1,5 метрів, чим порушив вимоги пп. 14 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року (а.с.1).
До протоколу додаються такі матеріали: 
- рапорт працівника поліції від 14.01.2021 року (ЄО №393), в якому вказано, що на службу «102» надійшло повідомлення о 17 годині 29 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », власник магазину ОСОБА_1 не забезпечив нанесення маркування на підлозі для перебування в черзі. Відносно власника магазину складено протокол за ст. 44-3 КУпАП (а.с.2);
- пояснення ОСОБА_1 від 14.01.2021 року, відбирання якого було розпочато було о 15 годині 50 хвилин, в якому вказано, що він відмовився надавати будь-які пояснення, відповідно до ст. 63 Конституції України (а.с.3);
- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних особі та фізичних осіб-підприємців, за якою вказано, що ОСОБА_1 з 2015 року є фізичною особою-підприємцем (а.с.4);
- фотосвітлинами, які зроблені працівниками поліції, на яких видно, торгівельну точку з продажу товарів, без конкретизації самого торгівельного закладу (а.с.7).
Суд апеляційної інстанції аналізуючи вказані докази, дійшов до висновку, що матеріали справи не місять відомостей про те, що ОСОБА_1 дійсно є власником вказаного торгівельного закладу або здійснює в ньому певну господарську діяльність, чим порушив вимоги правил карантину людей.
Вказане підтверджується тим, що під час апеляційного провадження, встановлено, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_1 орендовано у ФОП ОСОБА_2 згідно Договору № 1 оренди приміщення від 19.06.2019 року (а.с.25), та у подальшому передано у суборенду ФОП ОСОБА_3 згідно Договору суборенди нежитлового приміщення від 23.06.2019 року (а.с.28), що спростовує вказані обставини про те, що ОСОБА_1 є власником магазину та здійснює підприємницьку діяльність. 
Суд також звертає увагу, що в протоколі, зокрема в графі «місце вчинення адміністративного правопорушення» вказано адресу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » АДРЕСА_2 , тоді як справжнє місцезнаходження магазину – АДРЕСА_2 , що підтверджується наданими під час перегляду копіями договорів оренди нерухомого майна (а.с.27).
Крім того, час вчинення інкримінованого правопорушення, відповідно до протоколу (а.с.1) вказано 15 година 00 хвилин, тоді як відповідно до рапорту зазначено часом вчинення адміністративного правопорушення 17 годину 29 хвилин. 
Під час перегляду судового рішення, ОСОБА_1 зазначив, що до його дому прийшли співробітники поліції, під вигаданим приводом, що він нібито є учасником дорожньо-транспортної пригоди запропонували вийти та ознайомитися із протоколом, який вже був складений відносно нього і попрохали його підписати. Від надання будь-яких пояснень відмовитися на підставі ст. 63 Конституції України йому запропонували працівники поліції. 
Вказав, що до 2020 року мав спільний бізнес із дружиною ОСОБА_3 , але шлюб було розірвано в судовому порядку (справа №316/957/20), бізнес вони поділили, йому дісталася автомийка та магазин вживаного одягу, а інший бізнес, в тому числі продаж продовольчих товарів дісталось колишній дружині. 
На підтвердження вказаного, надав копію податкової декларації платника Єдиного податку – Фізичної особи – підприємця за 2020 рік, виписки з АТ КБ «Приватбанк» за період з 01.01.2020 по 22.12.2020 рік в яких вказано, що в кінці 2020 року ОСОБА_1 не отримує прибутку від діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». 
Свідок ОСОБА_4 під час судового засідання в суді апеляційної інстанції показав, що ОСОБА_1 знає з 1999 року, разом навчалися. Підтвердив, те, що ОСОБА_1 раніше здійснював підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою АДРЕСА_2 до моменту розірвання шлюбу з дружиною ОСОБА_3 , тобто до 2020 року. 
З урахуванням вказаного, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що обставини, які стали підставою складання протоколу про адміністративне правопорушення, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду постанови суду першої інстанції.
Указані порушення закону - є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції. 
Встановлені апеляційним судом порушення при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, ставлять під сумнів достовірність даних, зазначених в протоколі та долучених до нього матеріалів, а тому вони не можуть бути прийняті до уваги.
Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення адміністративного правопорушення.
Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Згідно із ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки доказів.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. 
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 , які б поза розумним сумнівом доводили вчинення ним інкримінованого адміністративного правопорушення та містять істотні недоліки, усунення яких поза межами строків адміністративного провадження є неможливим, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що постанову суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому її слід скасувати та на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП закрити провадження в справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, задовольнивши апеляційну скаргу ОСОБА_1 .
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, - 

П О С Т А Н О В И В:

Поновити особі, яку притягнуто до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 березня 2021 року. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити. 
Постанову судді Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 березня 2021 року, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                         В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 316/229/21