ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2021 року
м. Київ
справа № 759/8179/19
провадження № 51-6182км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
засудженого                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року стосовно нього у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080002555,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 09 липня 2015 року – за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 1 рік; за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року –  за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2016 року, зміненим на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 27 березня 2018 року, – за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; звільненого 27 березня 2018 року у зв`язку з відбуттям покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 серпня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнено на підставі ст. 75 цього Кодексу від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Питання щодо речових доказів вирішено у відповідності до положень п. 9 ст. 100 КПК України.
Оскаржуваним вироком Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року зазначений вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком 23 березня 2019 року близько 05:10 ОСОБА_5 після спільного вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 23 на просп. Академіка Палладіна в м. Києві, звернув увагу на мобільний телефон «Xiaomi Redmi 5+», по якому потерпілий розмовляв та який після завершення розмови той поклав у кишеню куртки. Реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, близько  05:30 ОСОБА_5 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, кілька разів ударив ОСОБА_8 рукою в обличчя, збивши його з ніг та спричинивши фізичний біль, після чого забрав із кишені куртки мобільний телефон вартістю 6000 гривень і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому засуджений не оспорює висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій. Водночас не погоджується зі скасуванням вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України і вважає, що апеляційний суд, приймаючи таке рішення не врахував належним чином усіх даних про його особу, обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також обставин, які пом`якшують покарання, та позиції потерпілого, котрий просив не позбавляти волі засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
У поданих запереченнях прокурор наводить аргументи щодо безпідставності та необґрунтованості касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду  без зміни.
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу  останнього та просили задовольнити її з викладених у ній мотивів.
Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого і просила залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку засудженого його захисника і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 вказаного Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 не оспорює висновків суду в частині доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України. 
Разом із тим, доводи викладені у касаційній скарзі засудженого щодо можливості його звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,                їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна                    з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду                               в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Цей суд, обираючи ОСОБА_5 покарання, врахував те, що останній тричі судимий за вчинення крадіжок та грабежів, за це відбував покарання у виді позбавлення волі, і після звільнення з установи виконання покарань через рік знову вчинив злочин проти власності із застосуванням насильства, що свідчить про відсутність у нього осуду своєї поведінки, небажання стати на шлях виправлення та вести законослухняний спосіб життя. До того ж апеляційний суд вказав, що згідно зі встановленими судом обставинами ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. У свою чергу суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що за місцем попереднього відбування покарання ОСОБА_5 характеризується посередньо, при цьому в матеріалах справи відсутні докази про його працевлаштування, перебування під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та проходження лікування від наркотичної залежності, які були враховані судом виключно зі слів ОСОБА_5 .
У зв`язку із цим колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і вважає, що покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально і яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами.
Із таким висновком погоджується і колегія суддів.
Так, згідно з приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження                                   за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину та його наслідки, а саме те, що   ОСОБА_5 , будучи неодноразово судимий за корисливі злочини,  вчинив новий корисливий злочин із застосуванням насильства, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Посилання засудженого на те, що судом апеляційним судом не було враховано думки потерпілого щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як убачається з журналу судового засідання від 28 жовтня 2020 року, потерпілий, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився. Водночас апеляційний суд, поставивши на обговорення питання про можливість розгляду цього провадження за відсутності потерпілого, з`ясував, що учасники судового провадження, зокрема ОСОБА_5 та його захисник, не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого. 
Крім цього, доводи засудженого щодо наявності підстав для застосування положень ст. 75 КК України з огляду на наявність таких пом`якшуючих обставин як щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, є безпідставними, оскільки зі змісту вироку суду першої інстанції убачається, що ОСОБА_5 визнав вину частково, що не може свідчити про щире каяття останнього, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких підтверджень добровільного відшкодування шкоди потерпілому.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
На думку колегії, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що він порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування судових рішень у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно нього слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3