УХВАЛА

20 травня 2021 року  
Київ
справа №420/9066/20
адміністративне провадження №К/9901/11263/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,  
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року  
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №420/9066/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 8 кадрової комісії № 3 від 09.06.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 17.08.2020 року за № 1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1       ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"       з 14.05.2020 року; 
- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Одеської області з 18.08.2020 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року  позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 за № 1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Одеської області з 20.08.2020.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 96 127,84 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасовано. Ухвалено нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1       ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"       з 20 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 94 863 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із такими судовими рішеннями, Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 20 квітня 2021  року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху та надано скаржнику час для усунення недоліків шляхом подання до суду документа про сплату судового збору.
Копію вищевказаної ухвали отримано скаржником 22 квітня 2021 року.
30 квітня 2021 року скаржник подав заяву на усунення недоліків, зазначених в ухвалі про залишення касаційної скарги без руху, до якої долучено оригінали платіжних доручень на суму 5260,06 грн.
Таким чином, скаржником виконано вимоги ухвали Верховного Суду про залишення касаційної скарги без руху.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із наступного.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
Частиною 4 статті 328 КАС України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
Проаналізувавши вказані скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання судових рішень.
Проте, як убачається з вимог  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
З огляду на заявлення такого клопотання, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи строк для подання своїх міркувань та заперечень щодо заявленого клопотання.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року  та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №420/9066/20.
Витребувати із Одеського окружного адміністративного суду справу №420/9066/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року  та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                 В. Е. Мацедонська 

Судді                                                                                                      О. В. Кашпур

                                                                                                               Н. В. Шевцова