Постанова
іменем України
 
03 червня 2021 року
м. Київ
справа  №  199/1926/19
провадження № 51- 5409 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
засудженого                                    ОСОБА_5 (в режимі відеконференції),                                                               
прокурора                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року в кримінальному провадженні № 12019040630000054 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Павлограда Дніпропетровської області,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185,         ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  уродженки та жительки м. Павлограда Дніпропетровської області, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська       від 18  квітня 2019 року:
ОСОБА_5  визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб вчиненому повторно, та в таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно ізасуджено:
- за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
ОСОБА_7  визнано винуватою у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб вчиненому повторно ізасуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 75 КК останню звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на неї обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня        2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яким кожного з них засудженого за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки визначено виконувати самостійно.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_5 03 грудня 2018 року близько 15:50 з магазину «Брусничка» по проспекту Слобожанському, 73 в м. Дніпрі таємно викрав майно належне ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 485, 88 грн.          
Він же, 10 січня 2019 року разом із ОСОБА_7 діючи повторно намагалися викрасти з цього магазину майно, яке належало ТОВ «Український Рітейл» на суму 984, 24 грн, однак не довели задумане до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки на місці були викриті охороною магазину. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року вказаний вирок залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8  просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в цьому суді. 
На думку прокурора, суд першої інстанції у вироку приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК помилково вказав про самостійне виконання цього та попереднього вироків, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 КК. 
Зауважує, що ця помилка не була виправлена судом апеляційної інстанції при перегляді вироку за його апеляційною скаргою, який не дав обґрунтованих відповідей на наведені у ній доводи та безпідставно залишив цю скаргу без задоволення, а тому вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_5 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити рішення апеляційного суду без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про день і час касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши  матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях про доведеність винуватості і правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2        ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК та  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК під сумнів прокурором у касаційній скарзі не ставляться, а тому Судом не перевіряються.
Що стосується доводів скарги про неправильне застосування апеляційним судом вимог ч. 4 ст. 70 КК, то такі є слушними.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18  квітня 2019 року засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, а  ОСОБА_7 за       ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі і на підставі       ст. 75 КК обох звільнено від відбування покарання з випробуванням. Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14 березня            2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яким кожного з них  засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням визначено виконувати самостійно.
Відповідно до правового висновку, що міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня            2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631кмо19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК .
Таким чином, при призначенні покарання засудженим місцевий суд дійшов помилкового висновку про самостійне виконання вказаних вироків та безпідставно не застосував при цьому положень ч. 4 ст. 70 КК.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що у ній прокурор посилався на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, вказував на те, що при призначенні покарання засудженим цей суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК та просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18  квітня 2019 рокущодо  ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року більш суворим, призначеним за останнім вироком, остаточно визначити ОСОБА_5   покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року більш суворим, призначеним за останнім вироком, остаточно визначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Відповідно до ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.        
Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в своєму рішенні послався на те, що положення ст. 70 КК, якими встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачають складання чи поглинення іспитового строку визначеного засудженій особі за різними вироками.
Проте така позиція апеляційного суду суперечить вказаному висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду викладеному у постанові від 23 вересня 2019 року. 
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»                        від 02 червня 2016 року № 1402-VIII(далі – Закон)  Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Згідно з ч. 6 ст. 13 цього Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, під час апеляційного розгляду справи суд апеляційної інстанції належним чином доводів прокурора, наведених у його апеляційній скарзі, не перевірив та  допущені судом першої інстанції порушення не усунув, чим не дотримався вимог статей 370, 407, 409 та 413 КПК, а тому ухвалене ним рішення не можна вважати законним.
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, оспорювану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді справи апеляційному суду слід ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, з використанням наданих процесуальних можливостей усунути допущені порушення та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року щодо  ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
___________________                            _________________                             ________________
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3