ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 369/16551/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Виниченко Л.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Суддя-доповідач:                              Файдюк В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення № 31 від 09 жовтня 2018 року про примусове повернення за межі України в частині заборони в`їзду на територію України терміном на три роки.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення від 09 жовтня 2018 року № 31 про примусове повернення до країни походження та заборону в`їзду на територію України терміном на три роки є незаконним, протиправним та необґрунтованим, оскільки порушує його права на спілкування з родичами та близькими друзями. На території України проживає його близький родич ОСОБА_3 , з яким він спілкується, натомість спірне рішення призведе до розриву спілкування. До кримінальної відповідальності він не притягався, не знятої чи не погашеної судимості не має, в розшуку не перебуває, а тому не несе громадянам України потенційної небезпеки.
Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року даний адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 було порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджено матеріалами справи, на момент прийняття оскаржуваної постанови позивач із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не звертався, а обставин, які перешкоджають ОСОБА_1 бути видвореним за межі України не встановлено.
Відповідно до норм статті 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Апеляційні скарги на судові рішення в адміністративних справах, визначених цією статтею, можуть бути подані в десятиденний строк з дня їх проголошення.
Суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи. 
На виконання вимог зазначеної статті дану справу терміново призначено до розгляду з повідомленням учасників справи. Повідомлення здійснювалося шляхом надсилання відповідних процесуальних документів на електронні адреси сторін, однак, ані позивач, ані відповідач до суду не з`явилися.
Оскільки сторони до суду не з`явилися, справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 статті 229 КАС України.
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 09 жовтня 2018 року заступником начальника ВОЗНМРВ УДМС України в Київській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 086341 відносно громадянина Вірменії ОСОБА_1 за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, зі змісту якого убачається, що 09 жовтня 2018 року о 10 год. 40 хв. працівниками ВОЗНМРВ УДМС України в Київській області спільно з оперативними співробітниками був виявлений громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування на території України, а саме постанову КМУ № 150, виявлений в с. Софіївська Борщагівка по вулиці Лісова, 21А (а.с. 14-15).
Також 09 жовтня 2018 року заступником начальника УДМС України в Київській області на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 086341 винесено постанову серії ПН МКО № 086341 про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина Вірменії ОСОБА_1 , зі змісту якої вбачається, що 09 жовтня 2018 року о 10 год. 40 хв. працівниками ВОЗНМРВ УДМС України в Київській області спільно з оперативними працівниками ЦЗЕ в к/о ДЗЕ НП України в с. Софіївська Борщагівка по вулиці Лісова, 21А, був виявлений громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування на території України (а.с. 16-17).
Вказаною постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700 грн.
09 жовтня 2018 року головним спеціалістом Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Київській області Кушнір В.В. за результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухвалено рішення № 31 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 14 жовтня 2018 року та заборонено в`їзд на територію України терміном на три роки (а.с. 11-13).
Як вбачається зі змісту спірного рішення, 09 жовтня 2018 року о 10 год. 40 хв. працівниками ВОЗНМРВ УДМС України в Київській області спільно з оперативними співробітниками УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України в с. Софіївська Боржагівка по вул. Лісова, 21А, був виявлений громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час проведення перевірки документів встановлено, що громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну 10 травня 2018 року через ОКПП «Київ», після зазначеної дати територію України не залишив, заходів для легалізації свого становища в Україні не вживав. Постійного місця проживання і реєстрації та постійного джерела доходів на території України, сімейних або родинних зв`язків не має. Перебування громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина Республіки Вірменія № НОМЕР_1 виданий 14 січня 2010 року, на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Таким чином, законних підстав для подальшого перебування на території України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина Республіки Вірменія № НОМЕР_1 виданий 14 січня 2010 року, немає. 
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи даний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не зазначено у спірному рішенні жодних належних обґрунтувань для заборони в`їзду в Україну позивача та необхідності застосування щодо ОСОБА_1 заборони подальшого в`їзду на територію України, відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийняті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на термін 3 роки.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписи статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон), які кореспондують положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Згідно ч. 1 статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).
Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції №353/271/150).
За правилами ч. 2 статті 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 статті 13 Закону, згідно якої в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 13 Закону рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч. 2 статті 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 статті 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що статтею 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Тобто, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в статті 13 Закону.
Аналогічний висновок щодо застосування наведених норм права викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 27 червня 2019 року у справі №264/4077/17 та від 10 квітня 2019 року у справі №802/294/17-а.
Матеріали справи свідчать, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і заборони в`їзду останнього до України протягом трьох років стало те, що ним порушено вимоги міграційного законодавства України, що підтверджується, зокрема, постановою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про накладення на позивача адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 статті 203 КпАП України, доказів оскарження якої в установленому законом порядку ОСОБА_1 не надано.
Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 1 статті 13 та ч. 1 статті 26 Закону, встановленого факт порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, починаючи з 10 серпня 2018 року позивач не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України, свідчить, що у відповідача станом на 09 жовтня 2018 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність.
Колегія суддів зауважує, що згідно абз. 1 ч. 8 статті 26 Закону примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Аналогічні положення закріплені в абз. 6 п. 8 розд. І Інструкції №353/271/150.
Відповідно до ч. 1 статті 31 Закону іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Водночас, позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень ч.1 статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Решта доводів сторін не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються рішення суду, не ґрунтуються на законі та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
Відтак, доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час судового розгляду справи, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню. 
Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції обставини справи було з`ясовані неповно, та як наслідок було прийняте необґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування апеляційним судом та прийняття нового рішення у справі.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області - задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 11 березня 2021 року - скасувати.
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 29 квітня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
          Є.І. Мєзєнцев