ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" квітня 2021 р.           Справа№ 910/9046/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Разіної Т.І. 
 
за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.

за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 21.04.2021 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння"
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 (повний текст рішення складено 15.12.2020)
у справі №910/9046/20 (суддя Гумега О.В.) 
за Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОСКО-УКРАЇНА"
про відшкодування збитків (витрат) та стягнення штрафу за порушення зобов`язань,
ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРОСКО-УКРАЇНА" про стягнення понесених витрат у формі реальних збитків у розмірі 3540 716,28 грн та штрафу у розмірі 207 759,38 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором на виконання робіт з цементування свердловини № 160120 від 16.01.2020 позивач зазнав втрат у формі реальних збитків.
Також у зв`язку неналежної роботи обладнання відповідача позивач нарахував відповідачу штраф на підставі п. 7.12. договору.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у позовних вимогах, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належними і допустимими доказами не доведено складу всіх елементів цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності до відповідача, як стягнення збитків.
Разом з цим, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що правові підстави для стягнення з відповідача 207 759,38 грн штрафу на підставі п. 7.12 договору відсутні, оскільки позивачем не доведено факту аварії.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №910/9046/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі, позивач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, а також не з`ясовано обставин, що мають значення для справи.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за твердженням позивача інцидент 02.04.2020 зумовлений порушенням процесу цементування, оскільки виник внаслідок порушення відповідачем режиму закачування цементного розчину, зокрема, порушеннями у роботі обладнання відповідача та неналежною якістю матеріалів (цементу), що надавався останнім позивачу на підставі умов договору, а відтак, даний інцидент стався внаслідок безпосередніх винних дій відповідача. Тобто на думку позивача вирогідною причиною інциденту 02.04.2020 стала наявність металевих уламків (часток) у бурильній трубі.
З огляду на наведене позивач вважає, що судом першої інстанції упереджено оцінено подані сторонами докази та безпідставно надано перевагу одним доказам, без належного дослідження інших доказів, зокрема поданих позивачем, чим фактично порушено принципи змагальності та неупередженості судочинства.
При цьому, позивач стверджує, що місцевим господарським судом не досліджено та не спростовано факту невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, які на думку позивача призвели до завдання йому збитків, внаслідок неналежних дій зі сторони відповідача. У зв`язку з чим позивач має право вимагати сплати штрафу у розмірі 10 % від суми договору.
Від позивача до суду апеляційної інстанції надійшли письмова відповідь на відзив відповідача та письмові пояснення, в яких позивач повністю підтримує доводи викладені ним у апеляційній скарзі.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.
Зокрема відповідач наголошує на відсутності у справі, як доказів протиправної поведінки, так і доказів причинного зв`язку між діями відповідача та інцидентом, що в свою чергу на думку відповідача виключає будь-які законні правові підстави для стягнення з нього збитків
Разом з цим відповідач зазначає, що пункт 7.12 договору пов`язує застосування штрафу із аварією, спричиненою внаслідок виходу із ладу обладнання підрядника (відповідача), втім обставини спору не свідчать про жодний вибух або викид, а надані позивачем документи не свідчать про руйнування обладнання споруд та технічних пристроїв, тому правових підстав для нарахування позивачем відповідачу штрафу на підставі п. 7.12 договору немає.
До Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення та додаткові пояснення відповідача, в яких останній підтримує викладену правову позицію у відзиві на апеляційну скаргу.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Разіної Т.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №910/9046/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 24.02.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 розгляд справи відкладено на 24.03.2021.
24.03.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 21.04.2021.
В судовому засіданні, яке відбулося 21.04.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
16.01.2020 між Приватним акціонерним товариством "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КРОСКО-УКРАЇНА" (підрядник) укладено договір № 160120 на виконання робіт з цементування свердловин (надалі - договір) за умов п. 1.1 якого підрядник зобов`язується виконати за завданням (замовленням) замовника роботи з цементування свердловини (обсадних колон) із застосуванням власного обладнання і матеріалів (надалі - роботи), а замовник приймає та оплачує якісно виконані роботи в строки, в порядку та на умовах цього договору.
Роботи за цим договором виконуються на підставі Технічного завдання (додаток № 1 до договору, що є його невід`ємною частиною) та відповідно до індивідуальної Програми цементування, що погоджені замовником (п. 1.2. договору).
В силу вимог п. 1.3. договору роботи з цементування (надалі - цементування) включають в себе, але не обмежуються, наступними позиціями, зокрема, 1.3.2. надання необхідного для цементування обладнання та матеріалів, хімічних реагентів, запасних частин, витратних та інших матеріалів.
Цементування включає в себе надання підрядником цементувальної техніки і всього необхідного обладнання та матеріалів, що задовольняють узгодженим в цьому договорі та додаткам до нього вимогам (п. 1.4. договору).
На підставі п. 1.5. договору підрядник виконує роботи відповідно до умов цього договору під наглядом і контролем замовника або його повноважного представника в особі супервайзера.
Зі змісту п. 2 договору визначено наступне:
Аварія - руйнування обладнання споруд та (або) технічних пристроїв, що застосовуються на місці проведення робіт, неконтрольований вибух і (або) викид небезпечних речовин.
Інцидент або ускладнення - відмова або пошкодження обладнання, технічних пристроїв, що застосовуються на місці проведення робіт, відхилення від режиму технологічного процесу, порушення положень законодавчих та інших нормативно-правових актів України, а також нормативних технічних документів, що встановлюють правила ведення робіт на місці проведення робіт.
Подія (випадок) - це будь-яка незапланована подія, що трапилася на виробництві, яка призвела або могла призвести до нещасного випадку на виробництві, аварії, інциденту, пожежі, дорожньо-транспортної пригоди, до негативного впливу на навколишнє середовище, і будь-якого іншого небажаного наслідку, що пов`язаний з промисловою безпекою, охороною праці, охороною навколишнього середовища.
Місце проведення робіт або об`єкт - визначена замовником земельна ділянка, на якій проводяться роботи з будівництва свердловини і на якій розміщується бурильний верстат, обладнання, житлово - побутові, підсобні та складські приміщення замовника, і на яких підрядник виконує роботи, розміщує обладнання і персонал за цим договором.
Обладнання і матеріали підрядника - все обладнання і матеріали, а також будь-які конструкції, хімічні реагенти тощо, що належать підряднику, і необхідні для виконання робіт за договором згідно з Програмою цементування і Планом робіт.
Обладнання і матеріали замовника - все обладнання і матеріали, а також будь-які конструкції, хімічні реагенти тощо, що належать замовнику, і необхідні для виконання робіт за договором згідно з Програмою цементування і Планом робіт.
Супервайзер - повноважний представник замовника на буровому майданчику, який діє виключно в інтересах та від імені замовника на підставі виданої замовником довіреності.
Орієнтовна вартість робіт та загальна ціна договору становить 2 077 593,80 грн (в тому числі ПДВ). Зазначена вартість робіт за договором є орієнтовною та вказана виключно для цілей управлінського обліку замовника і підрядника і не накладає на замовника обов`язок здійснити замовлення на виконання робіт на вказану суму та оплатити їх (п. 3.1. договору).
Відповідно до п. 3.2. договору остаточна (фактична) вартість робіт за договором визначається за фактичним обсягом виконаних робіт які підтверджуються підписаними актами приймання - передачі виконаних - робіт.
За правилами п. 4.4. договору приймання - передача виконаних робіт за цим договором здійснюється шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт, дата якого співпадає з датою фактичного завершення робіт по етапу.
Згідно п. 4.7. договору якщо роботи виконані не в повному об`ємі або з недоліками. Замовник зобов`язаний надати обґрунтовану відмову від підписання цих актів із зазначенням виявлених ним недоліків та протягом 5-ти робочих днів з моменту одержання такого акту від підрядника направити підряднику обґрунтовані письмові заперечення. Якщо підрядник протягом 5-х робочих днів не надає відповіді на заперечення, заперечення вважаються прийнятими підрядником. Недоліки робіт, визначені в акті прийому - передачі виконаних робіт, будуть виправлені підрядником невідкладно, з врахуванням технічних і технологічних можливостей виконання робіт.
Зі змісту п. 4.9. договору фактичний обсяг робіт при цементуванні, визначається на підставі Добового рапорту (додаток № 6), підписаного представниками сторін.
На підставі оформленого підрядником та погодженого супервайзером (замовником) добового рапорту з цементування обсадної колони підрядник складає Акт приймання-передачі виконаних робіт (додаток № 10) та виставляє замовнику рахунок-фактуру. Зазначені документи складаються підрядником та узгоджуються сторонами після цементування кожної обсадної колони (секції) - п. 4.10. договору.
На Об`єкті відповідальний представник (інженер з цементування) підрядника веде заповнення Добового рапорту (додаток № 6) і представляє його супервайзеру (замовнику). Добовий рапорт складається у 2-ох примірниках і підписується уповноваженими на те представниками замовника (супервайзером) та підрядника на Об`єкті. Підрядник надає замовнику Діаграму контролю процесу цементування протягом 1-ї години після закінчення цементування обсадної колони (секції) в електронному та паперовому вигляді (п.п. 6.15, 6.16 договору).
В силу вимог п. 7.12 договору у разі виникнення Аварії, яка була спричинена внаслідок виходу з ладу обладнання підрядника, останній сплачує замовнику штраф в розмірі 10 % від суми договору.
З матеріалів справи вбачається, що 02.04.2020 на підставі замовлення № 1 на виконання робіт з цементування та відповідно до акту готовності свердловини №12 площі Сахалінського НГКР до цементування від 02.04.2020 замовником підряднику передана свердловина №12 для виконання робіт з цементування по договору.
При цементуванні свердловини №12 підрядником використовувалася бурова труба (допускний інструмент для подачі цементного розчину від обладнання відповідача в заколонний кільцевий простір обсадної колони 127х178 мм), надана ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" на підставі договору №12-2019 КРС на виконання робіт по капітальному ремонту свердловини №12 Сахалінського нафтогазоконденсатного родовища від 12.12.2019, укладеного між позивачем та ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ".
Факт належної підготовки до використання бурової труби у якості допускного інструменту для подачі цементного розчину від обладнання відповідача в заколонний кільцевий простір обсадної колони свердловини № 12 підтверджується позивачем актом на опресовку бурильного інструменту від 23.03.2020 та актом на шаблонування бурильного інструменту від 01.04.2020.
В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на те, що 02.04.2020 при проведенні робіт підрядником (відповідачем) було допущено грубий брак, а саме відбулося передчасне отримання "СТОП" закінчення продавлювання цементного розчину (на 2,6 м3 замість 33,45 м3 за розрахунком) у свердловині №12, що призвело до залишення усього об`єму (закачаного згідно добового рапорту №1) цементного розчину в обсадній колоні 127x178мм та допускному інструменті до глибини знаходження продавлюваної пробки.
При цьому згодом незначна частина цементного розчину в результаті вирівнювання під власною вагою перемістилась в заколонний кільцевий простір обсадних труб 127x178мм, основний обсяг цементного розчину застиг у трубному просторі обсадної колони свердловини №12 на глибині 3543м, в кільцевому просторі розчин піднявся до глибини 4485м (за розрахунком) та 4500м (за даними Висновків промислово-геофізичних досліджень в свердловині №12 Сахалінського НГКР (02.05.2020) від 03.05.2020, які надані Приватним підприємством "Полтавське підприємство геофізичних робіт" на замовлення позивача.
На твердження позивача, даний інцидент стався внаслідок "порушення процесу цементування зі сторони підрядника, що виникло внаслідок порушення останнім режиму закачки цементного розчину".
Позивач зазначив, що в порушення пп. 5.3.31 договору підрядник (відповідач) жодним чином не повідомив замовника (позивача) про інцидент та не вжив жодних заходів для недопущення (мінімізації) негативних наслідків таких порушень зі сторони підрядника умов та порядку виконання Робіт та інших зобов`язань по договору.
У свою чергу, уповноваженими представниками замовника (позивача) за результатами інциденту складено та направлено (08.04.2020) на електронну адресу уповноважених представників підрядника (відповідача) проект акту про інцидент від 02.04.2020 для належного оформлення.
Даний акт зі сторони підрядника підписано не було.
Листом №09/02-075.5 від 16.04.2020 замовник повідомив підрядника про відмову від підписання акту про виконання робіт з цементування обсадної колони, отриманого 15.04.2020 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 (електронна пошта уповноваженої особи підрядника згідно п. 13.10 Договору), мотивуючи це фактом грубого браку в роботах зі сторони підрядника, а отже, відсутністю підстав для оформлення такого акту.
Одночасно, зазначеним листом замовник надіслав на адресу підрядника підписані зі сторони замовника добовий рапорт №1 від 02.04.2020 та акт № 1 реєстрації відхилень від 16.04.2020, які безпосередньо стосувалися інциденту на свердловині №12 під час виконання підрядником 02.04.2020 робіт по договору. Замовник запропонував підряднику оформити такі документи, а також провести переговори між сторонами щодо врегулювання питання відшкодування завданих замовнику браком робіт збитків.
Відповідно до п. 5.3.60 договору підрядник зобов`язаний підписувати акти реєстрації відхилень, у разі виявлення таких, протягом 3 (трьох) днів з дати отримання такого акту від замовника, а за наявності мотивованих заперечень надати їх замовнику в той самий строк та/або повідомити в той самий строк.
Однак, в порушення пп. 5.3.60 договору, як зазначив позивач, підрядник не підписав добовий рапорт №1 від 02.04.2020 та акт № 1 реєстрації відхилень від 16.04.2020.
Листом №09/02-080 від 24.04.2020 замовник повторно повідомив підрядника про відмову від підписання акту про виконання робіт з цементування обсадної колони, отриманого від підрядника 20.04.2020 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 (електронна пошта уповноваженої особи підрядника згідно п. 13.10 Договору), мотивуючи це грубим браком робіт зі сторони підрядника. 
Крім того, зазначеним листом замовник повторно запропонував підряднику підписати Добовий рапорт №1 від 02.04.2020 та Акт № 1 реєстрації відхилень від 16.04.2020 у редакції замовника та провести переговори сторін по договору щодо врегулювання питання відшкодування збитків, завданих замовнику браком робіт. Жодних дій на дану пропозицію підрядником вчинено не було.
У свою чергу, листом від 22.04.2020 підрядник надіслав замовнику Акт приймання-передачі виконаних робіт від 11.04.2020, а саме робіт з цементування обсадної колони - надставки 177,8 мм в інтервалі 3109,0 - 0,0 м, 2-й ступінь. У пункті 2 проекту наведеного Акту було зазначено: "2. Загальна сума, на яку зменшується вартість робіт за порушення та/чи відхилення при виконанні робіт згідно з Актом реєстрації відхилень №1 від 11 квітня 2020 року становить 00 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 00 грн 00 коп., на загальну суму з ПДВ 00 грн 00 коп.".
Листом №09/02-081 від 27.04.2020 замовник повідомив підрядника про наявність у нього зауважень до Акту приймання-передачі виконаних робіт від 11.04.2020, які є підставою для відмови від підписання цього акту з боку замовника. Замовник запропонував підряднику або надати на погодження та підписання замовнику Акт реєстрації відхилень з зазначенням прихованих відхилень, або виключити з Акту приймання-передачі виконаних робіт від 11.04.2020 пункт 2 у запропонованій підрядником редакції.
Одночасно, зазначеним листом замовник повторно запропонував підряднику підписати Добовий рапорт №1 від 02.04.2020 та Акт № 1 реєстрації відхилень від 16.04.2020 у редакції замовника та провести переговори сторін по Договору щодо врегулювання питання відшкодування збитків, завданих замовнику браком Робіт при цементування обсадної колони 127/178 мм (1 етап). Жодних дій на дану пропозицію підрядником вчинено не було.
Позивач вважає, що його повідомлення підряднику про відшкодування збитків узгоджуються з умовами пп. 5.2.7 договору, згідно яких замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення недоліків у виконаних роботах або відшкодування понесених ним необхідних витрат з виправлення коштом підрядника недоліків робіт або відповідного зменшення вартості робіт, якщо підрядник припустився відхилень від умов цього договору, які погіршили результат робіт, або допустив інші недоліки при виконанні робіт.
З метою усунення негативних наслідків робіт підрядника, що зумовили застигання цементного розчину у просторі обсадних труб 127x178мм в інтервалі 5028 - 3543 м у свердловині №12 Сахалінського НГКР, які фактично унеможливлювали виконання основних робіт з капітального ремонту свердловини №12 Сахалінського НГКР, позивачем в межах договору №12-2019 КРС на виконання робіт по капітальному ремонту свердловини №12 Сахалінського нафтогазоконденсатного родовища від 12.12.2019 (далі - Договір капремонту), укладеного між позивачем та ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" (далі - генпідрядник), складено Додатковий план №3 до Договору капремонту.
Додатковим планом №3 передбачалося виконання генпідрядником робіт із розбурювання цементного стакану в ЕК 127x9,19 мм Р110 в інтервалі 3543 - 5023м, 1-й ступінь свердловини №12 (далі - Роботи по розбурюванню) за наслідками інциденту, а саме заповнення цементним розчином простору обсадних труб та його застиганням при виконанні підрядником (відповідачем) Робіт по Договору.
Додатковим планом №3 (п. 3 Розділу 11) визначалася необхідність підтримання властивостей промивальної рідини, під час розбурювання цементного каменю, у відповідності до вимог програми бурових розчинів по свердловині №12.
У свою чергу, в рамках сервісних послуг для виконання робіт з капітального ремонту свердловини №12 Сахалінського НГКР, між позивачем та ТОВ "НТП "БУРОВА ТЕХНІКА" (далі - виконавець), було укладено Договір №01/1212-19 від 12.12.2019 (далі - Сервісний договір) (а.с. 131-134 т. 1).
Згідно Сервісного договору виконавець зобов`язується надати сервісні послуги по забезпеченню промивальною рідиною при капітальному ремонті свердловини №12 Сахалінського НГКР  (далі - Свердловина) на замовлення замовника, включаючи забезпечення наявності хімічних реагентів належної якості та в достатній кількості, лабораторний контроль та регулювання її параметрів при бурінні до глибини спуску експлуатаційної колони на Свердловині (п. 1.1 Сервісного договору).
Роботи по розбурюванню проводилися генпідрядником (ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ") та виконавцем (ТОВ "НТП "БУРОВА ТЕХНІКА") протягом 18-30 квітня 2020 року та були виконані останніми у повному обсязі та без зауважень замовника (позивача).
За результатами виконання цих робіт між ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" та ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" складено:
- Акт №6 приймання-передачі виконаних робіт від 30.04.2020 по Договору капремонту (а.с. 128 т. 1);
- Розрахунок №4 до Акту №6 приймання-передачі виконаних робіт від 30.04.2020 згідно Додаткового плану робіт №3 (розбурка цементного стакану в ЕК 127x9,19мм Р110 в період з 16:45год. 18 квітня 2020 року по 17:00 год 30 квітня 2020 року (а.с. 130 т. 1), згідно якого вартість вказаних Робіт по розбурюванню склала 2 986 020,35 грн (з ПДВ).
За результатами наданих послуг (в межах Робіт по розбурюванню) між ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" та ТОВ "НТП "БУРОВА ТЕХНІКА" складено:
- Додаток №2 до Акту виконаних робіт №3, від 30.04.2020, згідно Додаткового плану робіт №3 (розбурка цементного стакану ЕК 127x9,19  Р110 в період з 18 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року) (а.с. 143 т. 1), за яким вартість наданих послуг склала 554 695,93 грн (з ПДВ).
Отже, за розрахунком позивача, загальність вартість Робіт по розбурюванню цементного розчину, за наслідками інциденту на свердловині №12, що виник 02.04.2020, склала 3 540 716,28 грн (2 986 020,35 грн + 554 695,93 грн), яка була сплачена замовником (позивачем) генпідряднику та виконавцю у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями № 26051 від 26.05.2020, № 14027 від 14.05.2020 (а.с. 144, 145 т. 1).
З метою встановлення причин виникнення спірного інциденту, позивачем спільно із генпідрядником (ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ") 02.04.2020 здійснено вилучення сміття (шламу) з бурильної труби, що використовувалася відповідачем у якості допускного інструменту (для подачі цементного розчину) при цементуванні обсадної колони 127x178мм (1 секція) свердловини №12, про що складено Акт вилучення сміття (шламу) з бурильних труб від 02.04.2020 (а.с. 70 т. 1), затверджений технічним директором ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Кукурою Б.М. та директором ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" Попельнюхом С.А .
В наведеному акті зафіксовано, що "З внутрішнього простору бурильних труб СБТ 89х9,35 G-105 (глибина знаходження - 3069 - 3087 м), які були використані в якості допускного бурильного інструменту під час спуску та кріплення першої секції експлуатаційної колони 127/177,8 мм свердловини №12 Сахалінського НГКР, було вилучено сторонній шлам, об`ємі - 10 л, загальною вагою 15 кг. Вилучений сторонній шлам оглянуто, упаковано в картонну коробку, опломбовано в присутності представників сторін (з їх підписами на пломбі), а саме: провідного інженера з буріння ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Радяк В.М., інженера з складних робіт ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Чут В.О., головного механіка ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" Кашнікова О.Б. , майстра бурової  ПП "УСБК-1" Величко С.І., та передано на зберігання ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ". 
В подальшому, позивачем спільно із генпідрядником (ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ") складено  два Акти відбору зразків сміття (шламу) вилучених з бурильних труб, датовані 06.05.2020 та 18.05.2020, затверджені технічним директором ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Кукурою Б.М. та директором ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" Попельнюхом С.А .
В наведених актах від 06.05.2020 та 18.05.2020 зафіксовано, що для направлення на експертизу, в присутності представників сторін, а саме: провідного інженера з буріння ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Радяк В.М., інженера з складних робіт ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ" Чут В.О., головного механіка ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" Кашнікова О.Б., майстра бурової  ПП "УСБК-1" Величко С.І., було розпломбовано коробку з сміттям (шламом), відібрано зразки в об`ємі - 0,15 л, загальною вагою 0,1 кг (згідно акту від 06.05.2020) та  0,015 л, загальною вагою 0,01 кг (згідно акту від 18.05.2020), запаковано в картонну коробку та опломбовано (з підписами присутніх на пломбі). Залишок вилученого стороннього сміття упаковано в картонну коробку, опломбовано в присутності зазначених представників сторін (з їх підписами на пломбі) та передано на зберігання ПРАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ".
На підставі зазначених проб, на замовлення позивача, ТОВ "ІН КОНСАЛТИНГ" (Науково-дослідною лабораторією "Експертний центр ідентифікації") було проведено експертне дослідження (хімічний аналіз) металевого шламу щодо встановлення його відповідності/невідповідності хімічному складу бурової труби (допускного інструменту для подачі цементного розчину при цементуванні обсадної колони 127x178мм 1 секція). 
За наслідками такого дослідження, проведеного експертом Науково-дослідної лабораторії "Експертний центр ідентифікації" Портянко О.П., складено Протокол експертного дослідження від 12.06.2020, яким, на твердження позивача, встановлено, що хімічний склад сміття (шламу) вилученого з бурильних труб абсолютно не співпадає з хімічним складом сталей, з яких виготовлена бурильна труба (допускний інструмент). 
Відтак, враховуючи Протокол експертного дослідження від 12.06.2020, позивач стверджує, шо шлам (сміття), який попав до внутрішнього трубного простору допускного інструменту під час здійснення продавлювання цементного розчину - цементування відповідачем обсадної колони 127x178мм (1-й ступінь) свердловини №12, - не є частинками бурильних труб (корозійними чи іншими елементами допускного інструменту), а отже, потрапив в бурову трубу саме з/через обладнання підрядника, тобто при безпосередній подачі з цементувальним розчином.
Крім того, враховуючи п. 7.12 договору та встановлення факту зупинок під час виконання робіт внаслідок неналежної роботи обладнання підрядника при цементуванні, що підтверджується, на думку позивача, Добовим рапортом №1 від 02.04.2020 та Діаграмою робіт з цементування (фіксація аварії) (а.с. 99, 69 т. 1), позивач вважає, що має право вимагати стягнення з відповідача 207 759,38 грн штрафу у розмірі 10% від суми договору (2 077 593,80 (вартість договору) х 10% (розмір штрафу за п.7.12. договору).
Позивач направив відповідачу претензію №17-104.4 від 01.06.2020 з вимогою про сплату відповідачем 3 748 475,66 грн загальної вартості робіт з усунення недоліків робіт підрядника та штрафу у строк до 08.06.2020. Направлення наведеної претензії відповідачу підтверджується наявними в матеріалах справи копіями фіскального чеку, накладної та опису вкладення у цінний лист від 01.06.2020. Дана претензія позивача залишена відповідачем без задоволення.
За наведених обставин, посилаючись, зокрема, на ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України та п. 5.2.7, 7.12 договору, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції про стягнення з відповідача понесених витрат у формі реальних збитків у сумі 3 540 716,28 грн та 207 759,38 грн штрафу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Предметом позову у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача реальних збитків, завданих позивачу у зв`язку неналежним виконання відповідачем зобов`язань за Договором на виконання робіт з цементування свердловини № 160120  від 16.01.2020, а також вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу на підставі п. 7.12 цього договору.
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачені права замовника у разі порушення підрядником договору підряду. Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
В силу приписів ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Робота, виконана підрядником, згідно ст. 857 Цивільного кодексу України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Статтею 858 Цивільного кодексу України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Вказані норми кореспондуються із умовами договору, які сторонами погоджено при його підписанні.
Так, за умовами договору (п. 5.2) замовник має право вимагати від підрядника виконання цементування якісно, в строк і в суворій відповідності з Програмою цементування; контролювати процес цементування на всіх його етапах і в разі виявлення порушень або відхилень, вимагати від представників підрядника приведення його у відповідність до затвердженої Програми цементування. При виявленні відхилень від умов договору або проектної документації, які можуть привести до погіршення якості робіт або збільшення строків будівництва свердловини, замовник має право призупинити виконання підрядником робіт до усунення виявлених недоліків; за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення недоліків у виконаних роботах або відшкодування понесених ним необхідних витрат з виправлення коштом підрядника недоліків робіт або відповідного зменшення вартості робіт, якщо підрядник припустився відхилень від умов цього договору, які погіршили результат робіт, або допустив інші недоліки при виконанні робіт.
Підрядник за умовами договору (п. 5.3.) зобов`язаний, зокрема якісно виконувати Роботи відповідно до умов цього договору, Програми цементування; негайно інформувати представника замовника на буровому майданчику про випадки виходу з ладу обладнання або роботу будь-якого вузла обладнання нижче паспортних параметрів; доставити на Об`єкт і підготувати до проведення робіт необхідне обладнання, матеріали, персонал і почати роботи в строк, встановлений замовником, що вказаний в замовленні згідно додатку № 4; негайно інформувати замовника про всі інциденти, аварії та нещасні випадки, організовувати їх розслідування. Розслідування причин аварій, інцидентів і нещасних випадків здійснюється в порядку, передбаченому чинним законодавством України і внутрішніми актами замовника, комісією з обов`язковою участю представників замовника, підрядника та залучених підрядником третіх осіб, а також представників уповноважених державних органів у випадках, передбачених чинним законодавством України. Відмова від участі в комісії не допускається; привести за власний рахунок виконані з відхиленням від умов даного договору, в тому числі неякісно виконані роботи відповідно до умов цього договору, у визначений замовником строк; підписувати акти реєстрації відхилень, у разі виявлення таких, протягом 3 (трьох) днів з дати отримання такого акту від замовника, а за наявності мотивованих заперечень надати їх замовнику в той самий строк та/або повідомити в той самий строк.
Зі змісту ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками.
Згідно з приписами ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно з ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).
Приписи ст. 49 Господарського кодексу України встановлює загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.
Таким чином, для застосування обраного позивачем заходу відповідальності - стягнення збитків - позивач має довести, а суд - встановити, наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками і вини).
При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.
Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).
Між тим, як свідчать матеріали справи, які досліджені судом першої інстанції повно та всебічно, позивач на підтвердження доводів щодо наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах та матеріалі, який використовувався при їх виконані, посилається на наступні документи:
- висновки промислово-геофізичних досліджень в свердловині №12 Сахалінського НГКР (02.05.2020) від 03.05.2020, які надані Приватним підприємством "Полтавське підприємство геофізичних робіт" на замовлення позивача (далі - Висновок досліджень від 03.05.2020);
- протокол експертного дослідження від 12.06.2020, наданий ТОВ "ІН КОНСАЛТИНГ" (Науково-дослідною лабораторією "Експертний центр ідентифікації") за підписом експерта Портянко О.П. (далі - Протокол експертного дослідження від 12.06.2020).
- протокол експертного дослідження від 18.06.2020 (а.с. 166 т. 1), наданий ТОВ "ІН КОНСАЛТИНГ" (Науково-дослідною лабораторією "Експертний центр ідентифікації") за підписом експерта Портянко О.П. (далі - Протокол експертного дослідження від 18.06.2020).
За твердженням позивача, Висновком досліджень від 03.05.2020 встановлено, що "за наслідками Робіт підрядника незначна частина цементного розчину в результаті вирівнювання під власною вагою перемістилась в заколонний кільцевий простір обсадних труб 127x178мм, основний обсяг цементного розчину застиг у трубному просторі обсадної колони свердловини №12 на глибині 3543м, в кільцевому просторі розчин піднявся до глибини 4485м (за розрахунком) та 4500м".
Дослідивши копію наявного в матеріалах справи Висновку досліджень від 03.05.2020, судова колегія не вбачає з його змісту саме висновку, який наводить позивач. 
Фактично Висновок досліджень від 03.05.2020, який складений з метою "визначення якості цементажу затрубного простру за 178х127 мм колоною", містить тільки висновок такого змісту: "За результатами проведених досліджень встановлено: За виміром АКЦ: якість цементного кільця детально представлена в таблицях 1 та 2 обробки АКЦ та на діаграмі згідно умовних позначень". Більш того, з наявної в матеріалах справи копії Висновку досліджень від 03.05.2020 не вбачається, що даний висновок був підписаний експертом.
Позивач наголошує, що Протоколом експертного дослідження від 12.06.2020 встановлено, що хімічний склад сміття (шламу) вилученого з бурильних труб абсолютно не співпадає з хімічним складом сталей, з яких виготовлена бурильна труба (допускний інструмент). Відтак, враховуючи даний Протокол, стверджує, шо шлам (сміття), який попав до внутрішнього трубного простору допускного інструменту під час цементування відповідачем обсадної колони 127x178мм (1-й ступінь) свердловини №12, - не є частинками бурильних труб (корозійними чи іншими елементами допускного інструменту), а отже, потрапив в бурову трубу саме з/через обладнання підрядника, тобто при безпосередній подачі з цементувальним розчином.
Згідно наявного в матеріалах справи Протоколу експертного дослідження від 12.06.2020, судова колегія відзначає, що у вступній частині цього протоколу зазначено про "Вид аналізу: визначення хімічного складу", "Кількість зразків: 1; Опис зразків: 1) шлам металевий", а зі змісту пунктів 1, 2, 3, 6 цього протоколу вбачається: 1. На експертизу надійшов зразок пластинки неправильної форми з видимим включеннями металу сірого кольору у кількості 1 шт.; 2. Наданий зразок оброблений у вигляді монолітного шліфу 10x5 мм.; 3. Шифри проби: 20-05-20-1_1.; 6. Результати аналітичного порівняння отриманих даних хімічного складу зразка 1 з хімічним складом сталей S-135 та G-105 (за паспортами, наданими замовником) свідчать, що наданий зразок не відповідає хімічному складу сталей".
Відповідно до наявного в матеріалах справи Протоколу експертного дослідження від 18.06.2020, судова колегія відзначає, що у вступній частині цього протоколу зазначено про "Вид аналізу: визначення структури", "Кількість зразків: 1; Опис зразків: 1) шлам металевий", а зі змісту пунктів 1, 2, 12 цього протоколу вбачається: 1. На експертизу надійшов зразок пластинок неправильної форми орієнтовним розміром 10 мм коричневого кольору з покриттям білого кольору у кількості 1 шт.; 2. Шифри проби: 20-05-20-1  2.; 12. Результати аналізу отриманих даних свідчать, що металевий шлам наданий на дослідження має шарувату структуру, утворився внаслідок дії періодичних процесів та складається з шарів, сформованих оксидами заліза. Враховуючи колір шліфу та колір риски, можна припустити, що залізо у шарах представлено у формі магнетиту.
Проте, з наведеного змісту вступної та дослідної частин Протоколів експертного дослідження від 12.06.2020 та від 18.06.2020 не вбачається, що зразки, надані на дослідження експерту, є саме зразками шламу металевого, вилученого з бурильної труби, що використовувалася відповідачем у якості допускного інструменту при цементуванні обсадної колони 127x178мм свердловини №12, на підставі Акту вилучення сміття (шламу) з бурильних труб від 02.04.2020, який був складений позивачем та генпідрядником (ТОВ "Нафтогазмонтаж"). 
Також, з наведеного змісту вступної та дослідної частин Протоколів експертного дослідження від 12.06.2020 та від 18.06.2020 не вбачається, що зразки, надані на дослідження експерту, є саме зразками шламу металевого, який було відібрано позивачем спільно із генпідрядником (ТОВ "Нафтогазмонтаж") згідно Актів відбору зразків сміття (шламу) вилучених з бурильних труб від 06.05.2020 та від 18.05.2020.
Додатково судова колегія звертає увагу, що Акт вилучення сміття (шламу) з бурильних труб від 02.04.2020 та Акти відбору зразків сміття (шламу) вилучених з бурильних труб від 06.05.2020 та від 18.05.2020 були складені без участі представників підрядника - ТОВ "КРОСКО-УКРАЇНА", при цьому матеріали справи не містять доказів запрошення останнього до участі у їх складанні.
Таким чином, колегія суддів погоджуючись з висновком суду першої інстанції зазначає, що протоколи експертних досліджень від 12.06.2020 та від 18.06.2020 не дозволяють достовірно встановити, що на експертизу було передано саме той зразок, який було вилучено із бурильної труби безпосередньо після інциденту 02.04.2020.
Крім того, Протоколи експертних досліджень від 12.06.2020 та від 18.06.2020 містять експертизу одиничних зразків металу (10х5 мм та 10 мм відповідно), тоді як згідно Акту вилучення сміття (шламу) з бурильних труб від 02.04.2020 з внутрішнього простору бурильних труб, які були використані відповідачем в якості допускного бурильного інструменту під час спуску та кріплення першої секції експлуатаційної колони 127х177,8мм свердловини №12, було вилучено сторонній шлам в об`ємі - 10 л, загальною вагою 15 кг. При цьому суд звертає увагу, що згідно пунктів 1 "Примітки" Протоколів експертних досліджень від 12.06.2020 та від 18.06.2020 зазначено, що "Даний документ виданий за результатами експертизи на основі наданих зразків та розповсюджується лише на них. Даний документ не гарантує загальну якість партії".
Висновок у п. 6 Протоколу експертного дослідження від 12.06.2020 про те, що наданий на експертизу зразок (розміром 10х5 мм) не відповідає хімічному складу сталей S-135 та G-105 не означає, що інші, більші за розміром металеві частини (найбільший із них розміром 20 мм), виявлені після інциденту у буровій трубі, не належать до цієї бурової труби. При цьому суд звертає увагу, що як у пункті 6, так і у протоколі вцілому, відсутні жодні зазначення про те, що досліджувався склад сталей саме бурової труби, яка використовувалась під час інциденту 02.04.2020, при цьому "паспорти, надані замовником" жодним чином не ідентифіковані.
Протоколи експертних досліджень від 12.06.2020 та від 18.06.2020 не містять висновку про те, що жоден зі зразків, виявлених у буровій трубі безпосередньо після інциденту 02.04.2020, не належить до бурової труби, а також не містять висновку про те, що переданий для дослідження зразок належить до обладнання відповідача або цементного розчину чи походить від такого обладнання або розчину.
Оцінюючи подані позивачем Висновок досліджень від 03.05.2020 та Протоколи експертних досліджень від 12.06.2020, від 18.06.2020 судом також враховано приписи Господарського процесуального кодексу щодо особи  експерта та висновку експерта. 
Відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи; експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи; експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. 
За змістом статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Ввисновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
В силу вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Згідно зі статтею 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Судом першої інстанції встановлено, що з Висновку досліджень від 03.05.2020 не вбачається, що він підписаний експертом, фактично взагалі не зазначено, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) підписаний цей Висновок. В свою чергу, не можливо дійти висновку, що цей Висновок складений особою, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. 
Протоколи експертних досліджень від 12.06.2020, від 18.06.2020 підписані експертом Портянко О.П., проте щодо даного експерта не зазначено освіту, спеціальність та, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посаду експерта. В свою чергу, не можливо дійти висновку, що Протоколи експертних досліджень складені особою, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. 
Судом першої інстанції також встановлено, що у Висновку досліджень від 03.05.2020 та Протоколах експертних досліджень від 12.06.2020, від 18.06.2020 не зазначено питань, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, відсутній докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, не зазначено, що висновки підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Напроти, у пункті 3 "Примітки" Протоколів експертних досліджень від 12.06.2020 та від 18.06.2020 зазначено, що "Даний документ … не може бути доказом у судовій справі без постанови … судді, не може бути сертифікатом відповідності або бути використаний у інших цілях", більш того зазначено, що "Експерт не несе відповідальності за достовірність наданої йому замовником вхідної інформації про зразок (об`єкт), за прямі чи непрямі збитки, підміну чи фальсифікацію об`єкту чи його частини …".
За таких обставин наведене, в свою чергу, свідчить що Висновок досліджень від 03.05.2020 та Протоколи експертних досліджень від 12.06.2020, від 18.06.2020 не відповідають приписам ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи приписи ст. 98, 101, 104 Господарського процесуального кодексу України, здійснивши оцінку Висновку досліджень від 03.05.2020 та Протоколів експертних досліджень від 12.06.2020, від 18.06.2020 разом із іншими доказами у справі № 910/9046/20 за правилами, встановленими ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, судом не приймаються такі висновок і протоколи досліджень у якості належних та допустимих доказів у справі у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України.
Як вище було вказано, що відповідно до 1.5 договору підрядник (відповідач) виконує роботи під наглядом і контролем замовника або його повноважного представника, згідно п. 5.1.2 договору саме на замовника (позивача) покладено обов`язок забезпечити підготовку свердловини до проведення цементування.
Зі змісту п. 5.3.31 договору підрядник (відповідач) зобов`язаний негайно інформувати замовника про всі Інциденти, аварії та нещасні випадки, організовувати їх розслідування. Розслідування причин аварій, інцидентів і нещасних випадків здійснюється в порядку, передбаченому чинним законодавством України і внутрішніми актами замовника, комісією з обов`язковою участю представників замовника, підрядника та залучених підрядником третіх осіб, а також представників уповноважених державних органів у випадках, передбачених чинним законодавством України. Відмова від участі в комісії не допускається.
Наразі матеріали справи не містять доказів створення такої комісії, з обов`язковою участю в ній, зокрема, представників підрядника. Також, матеріали справи не містять доказів того, що підрядник відмовився від участі у такій комісії.  
Як встановлено судом, Акт вилучення сміття (шламу) з бурильних труб від 02.04.2020 та Акти відбору зразків сміття (шламу) вилучених з бурильних труб від 06.05.2020 та від 18.05.2020 були складені без участі представників підрядника - ТОВ "КРОСКО-УКРАЇНА", при цьому матеріали справи не містять доказів запрошення останнього до участі у їх складанні (відмови від їх підписання).
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що наявність металевих уламків (часток) у бурильній трубі сталася саме з вини підрядника (відповідача), також не доведено порушення відповідачем процесу цементування, наявність порушень у роботі обладнання відповідача та неналежну якість матеріалів (цементу), що надавався підрядником згідно договору. Зокрема, щодо неналежної якості матеріалів (цементу), які надавався підрядником згідно договору, позивачем не додано жодних доказів до матеріалів справи. Позивачем також не доведено, що інцидент 02.04.2020 стався саме в результаті попадання металевого шламу до бурильної труби, що використовувалась відповідачем в якості допускного механізму при цементуванні обсадної колони 127х178 мм (1 секція) свердловини №12 Сахалінського НГКР.
Разом з цим, позивач, який заперечував проти позиції відповідача щодо пропускної здатності агрегату GOES, не надав належних та допустимих доказів, які б спростовували Технічний висновок GOES GmbH.
За таких обставин, Технічний висновок GOES GmbH правомірно прийнятий судом першої інстанції у якості вірогідного доказу у розумінні статті 79 Господарського процесуального кодексу України та оцінений за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України. 
Відтак, правильними є висновки місцевого господарського суду про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України факту неналежного виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором (внаслідок яких, на твердження позивача, стався інцидент 02.04.2020), а тому вимога позивача щодо відшкодування відповідачем реальних збитків, понесених позивачем на усунення негативних наслідків інциденту 02.04.2020, є безпідставною та необгрунтованою.
Як зазначалось вище, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини боржника.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. 
З огляду на вищевстановлені обставини справи, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позивачем належними і допустимими доказами не доведено складу всіх елементів цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності до відповідача, як стягнення збитків.
Стосовно вимоги про стягнення штрафу у розмірі 207 759,38 грн, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Отже, підставою для сплати неустойки, зокрема штрафу, є порушення зобов`язання. Порушенням зобов`язання в силу приписів статті 610 Цивільного кодексу України є його невиконання або виконання з порушення умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Пунктом 7.12. договору передбачено, що у разі виникнення Аварії, яка була спричинена внаслідок виходу з ладу обладнання підрядника, останній сплачує замовнику штраф в розмірі 10 % від суми Договору.
В силу вимог до визначення пункту 2 договору, аварія - руйнування обладнання споруд та (або) технічних пристроїв, що застосовуються на місці проведення робіт, неконтрольований вибух і (або) викид небезпечних речовин.
Однак, матеріали справи не містять, а позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що 02.04.2020 на Об`єкті мала місце саме аварія (руйнування обладнання споруд та (або) технічних пристроїв, що застосовуються на місці проведення робіт, неконтрольований вибух і (або) викид небезпечних речовин), а відповідно, за відсутності факту аварії як такого, відсутні підстави стверджувати, що аварія була спричинена внаслідок виходу з ладу обладнання підрядника (відповідача).
Твердження позивача про те, що він має право вимагати сплати штрафу на підставі п. 7.12 договору "враховуючи встановлення факту зупинок під час виконання робіт внаслідок неналежної роботи обладнання підрядника при цементуванні, що підтверджується, зокрема, Добовим рапортом №1 від 02.04.2020 та діаграмою робіт з цементування (фіксація аварії)", совою колегією оцінююється критично з огляду на те, що пунктом 2 договору "зупинки під час виконання робіт" не віднесено до визначення аварії, рівно як і "неналежна робота обладнання підрядника при цементуванні".
Трактування позивачем у спірному випадку аварії "як вихід з ладу обладнання в межах робіт з цементування, яке призвело до потрапляння сторонніх частинок сміття (шламу) та елементів корозії з обладнання підрядника в бурову трубу, що, в свою чергу, мало наслідком закупорювання та потрапляння цементного розчину безпосередньо у бурову трубу, а не у заколонний кільцевий простір обсадної труби" фактично здійснено позивачем на власний розсуд, оскільки воно не відповідає визначенню (трактуванню) аварії, узгодженому сторонами у договорі. Більш того, матеріали даної справи не містять належних та допустимих доказів потрапляння сторонніх частинок сміття (шламу) та елементів корозії в бурову трубу саме з обладнання підрядника (відповідача).
Відтак, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача 207 759,38 грн штрафу на підставі п. 7.12 договору.
Враховуючи, що під час апеляційного провадження не знайшли свого підтвердження доводи скаржника про неправильне застосування судами норм матеріального чи процесуального права, оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга - без задоволення.
Інші аргументи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують наведене вище.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №910/9046/20 - без змін.
Матеріали справи №910/9046/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 24.05.2021 після виходу суддів із відпусток.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                Т.І. Разіна