ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 р.	Справа № 520/2698/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Григорова А.М. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Шевченко О.В.) від 02.12.2020 року (повний текст рішення складено 14.12.20 року) по справі № 520/2698/2020
за позовом Акціонерного товариства "Харківміськгаз"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
третя особа Державна регуляторна служба України
про скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, АТ "Харківміськгаз", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року № 2987 “Про накладення штрафу на АТ “Харківміськгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу”.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржувана постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року № 2987 “Про накладення штрафу на АТ “Харківміськгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню в судовому порядку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року по справі №520/2698/2020 позовні вимоги задоволено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа надала відзив на апеляційну скаргу, в якому послалася на те, що оскільки уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на виконання положень Методики, затвердженої Постановою № 752, не містять усієї сукупності реквізитів, передбачених уніфікованою формою акта, затвердженою Постановою № 342, а реквізити, які за формою та змістом залишились незмінними, розміщуються на аркуші не за правилами, встановленими уніфікованою формою акта, затвердженою Постановою № 342, вони не можуть використовуватись органами державного нагляду (контролю), незважаючи на те, що нормативно-правові акти, якими вони були затверджені, продовжують залишатися чинними. Разом з цим, на час проведення відповідної позапланової перевірки Позивача, НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила у встановленому Законом № 877-V порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка була затверджена Постановою № 342, а тому, не мала проводити зазначену планову перевірку.
В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Представник третьої особи в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників та третьої особи в судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань акціонерне товариство "Харківміськгаз" (код ЄДРПОУ 03359552) зареєстроване 10.01.1995, основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний) (КВЕД 35.22).
Відповідно до Законів України "По Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ліцензування видів господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", на підставі звернень споживачів, зазначених в листі Державної регуляторної служби України від 07.03.2019 року №1478/0/20-19 у строк з 10.12.2019 року по 12.12.2019 року відділом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Харківській області на підставі посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.11.2019 року № 466, виданого відповідно до рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.03.2019 року № 425 (із змінами, внесеними постановою НКРЕКН від 23.08.2019 року № 1775) мала здійснити позапланову виїзну перевірку акціонерного товариства "оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" щодо виконання вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201 щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2494, інших нормативно - правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ. 
Комісія з проведення перевірки у перший день позапланової перевірки 10 грудня 2019 року о 09-00 прибула за місцезнаходженням ліцензіата: м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59 та повідомила посадову особу АТ "Харківміськгаз" - Голову Правління АТ "Харківміськгаз" Джиоева Рафаеля Левановича про намір розпочати проведення позапланової перевірки.
Голова Правління АТ "Харківміськгаз" Джиоев Р.Л. повідомив комісії з проведення перевірки про відмову у проведенні позапланової перевірки АТ "Харківміськгаз" та надав лист від 10.12.2019 № 611007-Сл-10594-1219, в якому зазначено причини відмови у допуску до перевірки посадових осіб органу державного нагляду (контролю) на підставі статті 10 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, зокрема, що у НКРЕКП відсутні права для проведення заходів державного нагляду (контролю), шляхом планової перевірки, оскільки на власному офіційному вебсайті відсутня уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, та лист від 10.12.2019 № 611007-Лв-10587-1219, в якому повідомляється про ненадання пояснень, копій документів та інформації, необхідних для проведення позапланової перевірки.
11.12.2019 року комісія з проведення перевірки прибула за місцезнаходженням ліцензіата (м. Xарків, вул. Москалівська, буд. 57/59) та повідомила про намір розпочати позапланову перевірку щодо дотримання АТ "Харківміськгаз" вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов. Голова Правління АТ “ХАРКІВМІСЬКГАЗ” Джиоев Р.Л. повідомив комісію з проведення перевірки про відмову у проведенні позапланової перевірки  АТ "Харківміськгаз", про що зазначено в листі від 10.12.2019 року № 611007-Сл-10594-1219.
Факт відмови АТ "Харківміськгаз" у проведенні позапланової перевірки фіксувались комісією з проведення перевірки шляхом складання актів про відмову акціонерного товариства "оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 10.12.2019 та від 11.12.2019. 
В останній день перевірки 12.12.2019 комісії з проведення перевірки виконуючим обов`язки Голови Правління АТ "Харківміськгаз" - технічним директором Шуваловою Я.О. також відмовлено у проведенні позапланової перевірки, про що 12.12.2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт № 459 за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, в якому зафіксувало порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону № 877-V в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом (т. 1 а.с. 20 - 23).
20.12.2019 року на засіданні Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2987 "Про накладення штрафу на АТ "Харківміськгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" в розмірі 850000,00 грн. (т. 1 а.с. 12).
Не погоджуючись з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2987 від 20.12.2019 року, позивач звернувся зі скаргою до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування Державної регуляторної служби України.
Розпорядженням Державної регуляторної служби України від 13.03.2020 року № 66 "Про розгляд скарги" зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг усунути порушення законодавства та скасувати постанову № 2987 "Про накладення штрафу на АТ "Харківміськгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" (т. 1 а.с. 201-203).
Позивач вказав, що ним правомірно не допущено посадових осіб НКРЕКП до проведення позапланових виїзних перевірок, оскільки НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон №877-V), в якій передбачений перелік питань залежно від ступеня ризику. НКРЕКП застосувало штрафну санкцію, що не передбачена законом. Відповідач порушив порядок оформлення відмови у проведенні перевірки. На думку позивача, відповідач незаконно встановив порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі по тексту - Ліцензійні умови), оскільки положення статті 11 Закону №877-V не є вимогами Ліцензійних умов, а є загальними вимогами для будь-якого суб`єкта господарювання. 
Відповідач зазначив, що підставою для здійснення перевірок були звернення споживачів про порушення Ліцензійних умов. НКРЕКП при здійсненні заходів державного контролю застосовує виключну форму акту перевірки, яка є додатком до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі по тексту - Порядок № 428), яка є уніфікованою формою та відповідає Методикам розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342 (далі по тексту - Методика №3 42). Вважає, що невідповідність акту перевірки, який є додатком до Порядку № 428, не може слугувати підставою для не допуску посадових осіб до здійснення перевірки.
Не погодившись з винесеною постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскаржувана постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року № 2987 “Про накладення штрафу на АТ “Харківміськгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу є протиправною.
В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що судом першої інстанції не вірно встановлені обставини справи, не враховано, що при здійснені заходів державного контролю НКРЕКП застосовує виключно форму акту перевірки, яка є додатком до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, форма якого є уніфікованою та відповідає Методиці, затвердженій постановою КМУ від 10.05.2018 № 342. Вказує, що суд не врахував, що Порядок № 428 разом з додатками опубліковані на офіційному веб-сайті НКРЕКП. Зазначає, що Законом №877-V не визначено строк, протягом якого орган державного нагляду має затвердити уніфіковані форми актів. Висновки суду першої інстанції про правомірність недопуску позивачем НКРЕКП до здійснення позапланових перевірок вважає помилковими, оскільки Законом встановлено імперативний обов`язок допуску суб`єктом господарювання посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду. Вважає, що відмова АТ “Харківміськгаз” в допуску до перевірки відповідача є незаконною, а факт недопуску оформлено відповідачем у відповідності до вимог законодавства. Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що законодавством не віднесено до порушень ліцензійних умов відмову ліцензіата у допуску до проведення перевірки органом ліцензування. Зазначає, що Постановою № 2889 на АТ “Харківміськгаз” накладено штраф за порушення ст. 11 Закону № 877-V в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду за умови дотримання ним порядку здійснення державного нагляду.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та відхиляє доводи апелянта, з огляду на наступне.
Відповідно до 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, тобто станом на 10.12.2019 р., далі – Закон № 877-V) визначено правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 877-V дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.
Контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності (ч. 3 ст. 2 Закону № 877-V).
Законом України від 19.12.2019 року № 394-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг», що набрав чинності 29.12.2019 року, частину 2 ст. 2 Закону № 877-V доповнено словами «державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг».
За правилами п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України від 02.03.2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон № 222-VIII) (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 6 Закону № 222-VIII, орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Законом України від 22.09.2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон № 1540-VIII) (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
Згідно з ч. 1-6 ст. 19 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Положеннями ч. 1 ст. 2 Закону № 1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Положеннями ч. 3 ст. 3 Закону № 1540-VIII встановлено, що основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
За правилами ст. 4 Закону № 1540-VIII, основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.
Положеннями ч. ч. 1-4 ст. 19 Закону № 1540-VIII визначено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Згідно з ч. 5 ст. 19 Закону № 1540-VIII, за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Відповідно до ч. 7 ст. 19 Закону № 1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який затверджено Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428 (далі Порядок № 428).
Зі змісту п. 1.3 Порядку № 428 слідує, що цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Разом з тим, згідно положень п. 2.1 Порядку № 428, організація перевірок та їх методологічне супроводження здійснюється структурним підрозділом НКРЕКП, на який покладено функції державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За правилами п. 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається не допуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови підставою для застосування до позивача штрафу у розмірі 850000,00 грн. стало порушення п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
В свою чергу, позивач як на підставу для недопуску посадових осіб відповідача до проведення перевірки посилається на відсутність на офіційному веб-сайті НКРЕКП затвердженої уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань, залежно від ступеня ризику провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання, що відповідає Методиці, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 877-V, суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Аналогічна норма міститься в п.п. 4 п. 9.1 Порядку № 428 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Згідно з ч. 15 статті 4 Закону № 877-V, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону № 877-V, орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю). Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю). Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу. Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342 затверджена нова Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методика № 342).
Пунктом 2 цієї постанови були визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 року № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також, уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; постанова Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; п. 20 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року № 1103.
Враховуючи вищевикладене, уніфіковані форми актів розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752, не містили переліку питань, залежно від ступеня ризику.
При цьому, переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю), відповідно до Методики № 342.
Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність, згідно з п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 року № 342, є нечинними, оскільки такі не відповідають новим Методикам.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки, за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання мав право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що оскільки посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ «ОГС «Харківгаз» правомірно використав своє право, надане ст. 10 Закону № 877-V, в частині недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
Стосовно доводів відповідача про те, що позивачем порушено норми ст. 11 Закону № 877-V, якою передбачено обов`язок суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) у відповідності з п. 2.1 Ліцензійних умов, що є порушенням інших нормативно-правових актів, та в кінцевому результаті - порушенням Ліцензійних умов, колегія суддів зазначає наступне.
Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону № 222-VIII).
Частиною 9 ст. 9 Закону № 222-VIII унормовано, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають кадрові, організаційні, технологічні, спеціальні та інші вимоги.
Згідно ч. 10 ст. 9, до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
Встановлена ст. 11 Закону № 877-V вимога, щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
Отже, порушення цієї вимоги не є порушенням п. 2.1 глави Ліцензійних умов, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства необґрунтовано встановлено порушення позивачем вказаних умов.
За відсутності факту проведення перевірки позивача, у відповідача не було правових підстав для винесення оскаржуваної постанови “Про накладення штрафу на АТ “Харківміськгаз” за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу”, а відтак остання є протиправною та такою, що належить скасувати.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно імперативного обов`язку суб`єкта господарювання допускати органи державного нагляду, колегія суддів зазначає, що такий обов`язок виникає за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом. Проте, законом надано право суб`єкта господарювання не допускати до перевірки посадових осіб, якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Позивач скористався своїм правом та не допустив до перевірки посадових осіб НКРЕКП саме з підстав, визначених ст.10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". 
Щодо доводів апеляційної скарги щодо врахування судом першої інстанції при вирішені справи листа Державної регуляторної служби України, оприлюдненого на її офіційному сайті, який не є нормативно-правовим актом, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у вказаному листі зазначено, що органи державного нагляду, які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані акти, що відповідають новій Методиці втратили можливість проведення заходів державного нагляду.
Колегія суддів вказує, що зазначена інформація має рекомендаційний характер, проте врахування її судом першої інстанції не призвело до невірного вирішення справи, оскільки судом встановлено відсутність повноважень відповідача проводити перевірку з зазначених у листі підстав.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року по справі №520/2698/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.М. Григоров    З.Г. Подобайло   	

Повний текст постанови складено  08.04.2021 року