ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року	Львів	Справа № 463/2761/21 пров. № А/857/7466/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 15 березня 2021 року, ухвалене суддею                Жовнір Г.Б. у м.Львові о 15:02, у справі №463/2761/21 за адміністративним позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

                                                    ВСТАНОВИВ:

12 березня 2021 року позивач – Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовом до відповідача - громадяника Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), у якому просив продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, а саме до 00 год 05 хв. 20 вересня 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 22 вересня 2020 року задоволено позов Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про примусове видворення та затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
На підставі цього рішення 08 жовтня 2020 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України з місцем розташування с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області.
Вказуючи, на наявність умов, за яких неможливе забезпечення примусового видворення відповідача у визначений строк, позивач звернувся до суду з вимогою про продовження строку затримання відповідача.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 15 березня 2021 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадяника Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк 6 (шість) місяців, а саме до 00 год. 05 хв. 20 вересня 2021 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на протиправність його подальшого утримання, оскільки строк затримання іноземця сплив, перешкоди в ідентифікації його особи та оформлення відповідних документів, необхідних для його видворення, не чинились, його особу ідентифіковано копією паспорта, оригінал якого вилучений Київським відділом поліції ГУНП в Харківській області, матеріали справи про видворення містять дактилокарту з відбитками пальців.
В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді з урахуванням особливостей, визначених ст.268 Кодексу адміністративного судочинства України для розгляду окремих категорій термінових адміністративних справ, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідач здійснив спробу незаконного, поза межами встановлених пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України в Республіку Польща в напрямку 733 прикордонного знаку, близько 2000 метрів до лінії державного кордону, територія Белзької міської ради Сокальського району Львівської області, внаслідок чого 00 год 05 хв 20.03.2020 був затриманий прикордонним нарядом відділення прикордонної служби «Белз» відділу прикордонної служби «Нісмичі» Львівського прикордонного загону.
22.03.2020 Личаківським районним судом м. Львова прийнято рішення про видворення та про затримання відповідача з метою ідентифікації.
08.10.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с.Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
З метою видворення відповідача органом охорони державного кордону вживалися заходи щодо документування свідоцтвом на повернення та отримання інформації щодо відновлення авіасполучення між Україною та Королівством Марокко шляхом скерування запитів до Посольства Королівства Марокко в Україні №21/10770 від 29.09.2021, №21/12025 від 26.10.2020, №21/410 від 15.01.2021. 
Станом на момент подачі позову, інформації щодо документування відповідача свідоцтвом на повернення з країни його громадянської належності чи інформації про відновлення авіасполучення між Україною та Королівством Марокко на адресу Львівського прикордонного загону не надійшло.
Враховуючи те, що термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується, покликаючись на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації іноземця та забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців - до 00 год 05 хв. 20 вересня 2021 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача вважав доцільним продовжити строк затримання громадяника Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами ч.ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відтак, ч. 13 ст. 289 КАС України встановлено вичерпний перелік підстав за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства.
Так, згідно доводів позивача станом на момент подання заявленого позову та розгляду цієї справи зі сторони відповідача відсутня співпраця із представниками Держприкордонслужби України, він категорично відмовляється самостійного (без супроводу) повертатися до країни походження.
Відповідно до частини 2 ст.6, частин 1, 2 ст.7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно ізстаттею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
Норма ч.12 ст.289 КАС України покладає на позивача обов`язок зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію).
Так, з долучених до матеріалів справи доказів, встановлено, що 29 вересня 2020 року до Посольства Королівства Марокко в Україні направлено лист-повідомлення №21/10707 (наявна відмітка про отримання 21.10.2020) про затримання відповідача з метою ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення.
Доказів вручення решти листів, які долучені позивачем на підтвердження обставин вжиття вичерпних заходів для вжиття заходів ідентифікації відповідача та виконання рішення суду про видворення, на розгляд суду не надано.
Водночас матеріали адміністративної справи не містять копій з особової справи відповідача, відтак позивачем не спростовано доводів скаржника щодо наявності у нього на час затримання копії документу, що посвідчує його особу. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що введення карантину та обмеження транспортного сполучення не є обставиною, з якою відповідно до закону пов`язане продовження строку затримання іноземця чи інше обмеження його прав.
Також, позивачем в якості мети застосування такого заходу як затримання вказувалось забезпечення ідентифікації та видворення за межі території України.
Слід зазначити, що положення ст. 289 КАС України чітко визначають, як види заходів, що можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, так і мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.
Разом з цим, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.
Керуючись наведеним вище та враховуючи те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, доказів зворотнього позивачем на розгляд сулу не надано, а судове рішення про його примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання за таких умов відсутні.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п. 13 ст. 289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п.11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити, а рішення Личаківського районного суду м.Львова від 15 березня 2021 року у справі №463/2761/21 – скасувати.
В задоволенні адміністративного позову Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Постанова складена в повному обсязі 26.04.2021.