УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №283/174/20 Головуючий у 1-й інст. Ярмоленко В. В. 
Категорія 68 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №283/174/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, Малинський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м.Хмельницький), про визнання батьківства та стягнення аліментів на дитину,
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 ,
на рішення Малинського районного суду Житомирської області, ухвалене 09 лютого 2021 року суддею Ярмоленком В.В. у м. Малині, повний текст рішення складено 11 лютого 2021 року,

в с т а н о в и в :

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ОСОБА_2 , у якому просила: визнати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; зобов`язати Малинський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Житомирській області внести зміни в Книгу реєстрації народжень, актовий запис № 122 про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений ІНФОРМАЦІЯ_3 про народження дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінивши відомості в графі «батько» з « ОСОБА_4 » на « ОСОБА_2 »; стягнути з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі ј частини усіх видів його заробітку щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня подання заяви до суду і до досягнення ним повноліття та судові витрати.
Рішенням Малинського районного суду Житомирської області від 09 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Внесено зміни в актовий запис № 122 про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений 10 травня 2003 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану Малинського районного управління юстиції Житомирської області, вказавши його батьком ОСОБА_2 . Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі ј частини усіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, яка підлягає індексації відповідно до закону, починаючи з 24 січня 2020 року і до досягнення ним повноліття. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі (т.2 а.с. 245-248) ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення, закрити провадження у справі та вирішити питання розподілу судових витрат.
На його думку, судом першої інстанції не враховано, що позивачкою пропущений строк звернення до суду з даним позовом. Також вважає, що наявність судової генетичної експертизи про спорідненість батька з дитиною не є підставою для задоволення позову про визнання батьківства (у випадку порушення строку звернення до суду). Вказав на те, що актовий запис про народження дитини містить виправлення, проте цим обставинам суд не надав оцінки. Судом не врахована його заява щодо експертної установи, у якій слід було провести судову експертизу, проте було вибрано експертну установу, запропоновану позивачкою. 
Також зазначив, що з липня по жовтень 2002 року він проживав однією сім`єю без державної реєстрації шлюбу разом з ОСОБА_1 , проте такий факт не встановлено і не підтверджено доказами. Крім того, остання не заявляла позовної вимоги про встановлення факту проживання однією сім`єю без реєстрації шлюбу. На момент виникнення та існування спірних правовідносин вони врегульовувались нормами Кодексу законів про шлюб та сім`ю СРСР і ЦПК СРСР (у редакції 1963 року), які не передбачали можливості встановлення фактів позашлюбних відносин та визнання батьківства. Також зазначив, що його неявка до суду першої інстанції була обумовлена поважними причинами. 
У своїх доводах послався на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у справі № 6-31241ск15 від 17 лютого 2016 року та постанову від 19 грудня 2018 року у справі № 336/2362/16-ц, а також на постанови Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 543/738/16-ц, від 29 серпня 2018 року у справі № 641/9147/15-ц, від 21 листопада 2018 року у справі №225/6301/15-ц та інші, а також на роз`яснення, які містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 15 травня 2006 року «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів».
26 квітня 2021 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява ОСОБА_2 , у якій він просив застосувати строк позовної давності до вимог ОСОБА_1 та відмовити у задоволенні її позову за спливом строку позовної давності (т.2 а.с.21-22).
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , просила залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без змін. На її думку, посилання ОСОБА_2 на пропуск ОСОБА_1 строку позовної давності та ч.2 ст.129 СК України є необґрунтованими, оскільки дитина народжена відповідачкою, яка ні в момент її зачаття, ні в момент народження не перебувала у шлюбі з іншим чоловіком. Також вважає, що не заслуговують на увагу судові рішення на які посилається скаржник, оскільки, у них застосовані норми права не у подібних правовідносинах.
В судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали, ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_5 апеляційну скаргу не визнали. Представник органу опіки і піклування Романенко С.Л. просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м.Малині Житомирської області. Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , актового запису в Книзі реєстрації народжень №122 від 10 травня 2003 року його батьками вказано: батько – ОСОБА_4 , мати – ОСОБА_1 (т.1 а.с.9).
Відповідно до витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України індексний номер 00025248110 від 17 січня 2020 року матір`ю ОСОБА_3 є ОСОБА_1 , а батьком – ОСОБА_4 , відомості про батька записані відповідно до ч.1 ст.135 СК України (за вказівкою матері) (т.1 а.с.10).
З довідки Комунального підприємства «Добробут» Малинської міської ради №144 від 15 січня 2020 року вбачається, що на утриманні у ОСОБА_1 знаходиться її син ОСОБА_3 , 2003 року народження. Вони зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.14).
Згідно висновку експерта №103-213-2020 від 29 жовтня 2020 року молекулярно-генетичним дослідженням встановлено, що вірогідність підтвердження біологічного батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 складає величину не менш ніж 99,99%. Відповідно до Hummel K at all «Biostatistische Abstammugs-begutachung mit blutgruppen befunden» Stuttgart, 1971, біологічне батьківство ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 практично доведено (т.1 а.с.154-156).
Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд виходив з того, що висновком експерта №103-213-2020, який не спростовано належними доказами, встановлено вірогідність у 99,9 % підтвердження біологічного батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 та є підстави для внесення змін до актового запису про народження дитини і стягнення аліментів на її утримання.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення факту батьківства відповідача та необхідності внесення змін до актового запису про народження. Разом з тим, судом першої інстанції неправильно було застосовано норми матеріального права, а саме - застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Отже, норму матеріального права при ухваленні рішення визначає суд.
Суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені вимоги закону та помилково застосував до спірних правовідносин статтю 128 СК України.
Так, згідно зі статтею 128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду. Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК України. Позов про визнання батьківства може бути пред`явлений матір`ю, опікуном, піклувальником дитини, особою, яка утримує та виховує дитину, а також самою дитиною, яка досягла повноліття. Позов про визнання батьківства може бути пред`явлений особою, яка вважає себе батьком дитини. Позов про визнання батьківства приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповідно до частини першої статті 135 цього Кодексу.
Разом з тим, оскільки підстави для визнання батьківства за рішенням суду, зазначені у статті 128 СК України, істотно відрізняються від підстав його встановлення, передбачених у статті 53 КпШС України, суди, вирішуючи питання про те, якою нормою слід керуватися при розгляді справ цієї категорії, повинні виходити з дати народження дитини. 01 січня 2004 року набрав чинності СК України, у зв`язку із чим, вирішуючи питання про те, якою нормою слід керуватися під час розгляду справ про встановлення батьківства, слід виходити з дати народження дитини, тому якщо дитина, батьківство щодо якої оспорюється, народилась до ІНФОРМАЦІЯ_5 , необхідно застосовувати норми КпШС України.
Враховуючи те, що дитина - ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , тому питання про встановлення батьківства, у цьому випадку, повинно регулюватися нормами КпШС України.
Частинами другою та третьою статті 53 КпШС України встановлено, що в разі народження дитини у батьків, які не перебувають у шлюбі, при відсутності спільної заяви батьків батьківство може бути встановлене в судовому порядку за заявою одного з батьків або опікуна (піклувальника) дитини, особи, на утриманні якої знаходиться дитина, а також самої дитини після досягнення нею повноліття. При встановленні батьківства суд бере до уваги спільне проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і відповідачем до народження дитини, або спільне виховання чи утримання ними дитини, або докази, що з достовірністю підтверджують визнання відповідачем батьківства. Доказами визнання батьківства можуть буті: листи, заяви, анкети, інші документи, а також показання свідків, пояснення самих сторін, які достовірно підтверджують визнання відповідачем батьківства.
Таким чином, за змістом наведеної норми закону встановлення судом батьківства може мати місце в разі доведення хоча б однієї із зазначених обставин.
Підстави для визнання батьківства, передбачені у статті 128 СК України, відрізняються від підстав його встановлення згідно зі статтею 53 КпШС України.
Ця стаття не містить такої підстави встановлення батьківства, яка ґрунтується на проведеній медичній молекулярно-генетичній експертизі.
Проте частина третя статті 53 КпШС України не обмежує коло доказів, які можуть бути взяті судом до уваги, що з достовірністю підтверджують батьківство.
Рішення щодо визнання/встановлення батьківства (материнства) має ґрунтуватися на всебічно перевірених судом даних, що підтверджують або спростовують заявлені вимоги чи заперечення проти них. Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це.
Тобто при вирішенні спору про встановлення батьківства мають враховуватись усі докази в сукупності.
У своєму відзиві на позовну заяву (а.с. 37-40 т.1) відповідач зазначав, що дійсно вінчався з позивачкою у церкві у м. Києві, куди позивачка переїхала зі своїм сином ОСОБА_7 , 1994 року народження, після продажу квартири в м.Одесі. У нього та ОСОБА_1 були інтимні стосунки через три дні після вінчання, яке відбулось приблизно 12.07.2002. Через деякий час ОСОБА_1 поїхала до міста Одеси, в серпні повернулася та сказала, що вагітна. Відносини між ними погіршились і у жовтні 2002 року позивачка поїхала від нього, повідомивши, що виходить заміж за ОСОБА_8 . Після цього він намагався зустрітись з ОСОБА_1 , але йому повідомили, що вона переїхала до м. Малина. Проте, він щомісяця висилав позивачці гроші. У 2004 році позивачка відмовилась від його пропозиції провести експертизу з метою визначення походження дитини.
Зазначені ОСОБА_2 обставини щодо спільного проживання та наявність інтимних стосунків з позивачкою відповідають обставинам, зазначеним у позовній заяві та поясненнях останньої.
Також відповідач у своїй апеляційній скарзі на ухвалу Малинського районного суду Житомирської області від 12.03.2020 (а.с. 64-66 т.1) та у апеляційній скарзі на рішення суду не заперечував факту проживання однією сім`єю без реєстрації шлюбу з позивачкою у період з липня по жовтень 2002 року. 
Окрім того, матеріали справи містять лист ОСОБА_2 від 24.11.2002, адресований матері позивачки, зі змісту якого вбачається, що останній не відмовляється від своїх обов`язків щодо своєї, на той час ще ненародженої дитини, просив зареєструвати дитину на нього та надати можливість приймати участь в її утриманні та вихованні (а.с. 15-17 т.1). 
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 не заперечував обставини проживання з липня по жовтень 2002 року разом з позивачкою та підтримання з нею інтимних стосунків у липні 2002 року, проте пояснив, що має сумніви щодо свого батьківства з огляду на те, що позивачка підтримувала відносини з іншим чоловіком, до якого пішла від нього, окрім того, внаслідок перенесеного в дитинстві захворювання він вважає, що не може мати дітей. 
Також, матеріали справи містять висновок судового експерта №103-213-2020 від 29 жовтня 2020 року, відповідно до якого молекулярно-генетичним дослідженням встановлено, що вірогідність підтвердження біологічного батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 складає величину не менш ніж 99,99%. Відповідно до Hummel K at all «Biostatistische Abstammugs-begutachung mit blutgruppen befunden» Stuttgart, 1971, біологічне батьківство ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 практично доведено (т.1 а.с.154-156).
Європейський суд з прав людини зауважив, що «на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (рішення від 7 травня 2009 року у справі «Калачова проти Російської Федерації», заява № 3451/05, §34).
Даний висновок експерта відповідачем не спростований, будь-яких доказів, що він внаслідок захворювання не міг бути батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , суду не надано.
Відповідач та його представник, який надавав йому професійну правничу допомогу, також не заявили клопотання про призначення у справі додаткової чи повторної експертизи. При цьому, заявлене ОСОБА_2 клопотання про проведення судової експертизи залишено без задоволення ухвалою Житомирського апеляційного суду від 16.06.2021.
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для встановлення батьківства відповідача відносно ОСОБА_9 л ОСОБА_10 та необхідності внесення відповідних змін до актового запису про народження, а доводи апеляційної скарги у цій частині вважає безпідставними.
Разом з тим, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, вимоги позову у цій частині підлягають задоволенню на підставі статті 53 КпШС України, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову про встановлення батьківства відповідача відносно ОСОБА_9 л ОСОБА_10 та внесення змін до актового запису про народження останнього в графі «батько» саме з цих підстав. 
Доводи ОСОБА_2 щодо необхідності застосування спливу строку позовної давності до вимог про встановлення батьківства не узгоджуються з нормами ст. 53 КпШС України, оскільки річний строк, про застосування якого заявив відповідач, був передбачений нормою цього кодексу, яка стосувалася оспорювання батьківства (ст. 56 КпШС України).
Посилання апелянта на пропуск позовної давності на підставі ч. 3 ст. 138 СК України також є безпідставним з огляду на наступне.
Статтею 138 СК України передбачене право матері дитини на оспорювання батьківства свого чоловіка. Даною статтею встановлений механізм оспорювання батьківства, якщо жінка народила дитину в шлюбі та її чоловіка було включено до запису про народження дитини як її батька.
Відповідно до ч. 3 ст. 138 СК України, на яку посилається апелянт, до вимоги матері про внесення змін до актового запису про народження дитини встановлюється позовна давність в один рік, яка починається від дня реєстрації народження дитини.
На підставі зазначеного колегія суддів дійшла висновку, що положення ч. 3 ст. 138 СК України, на яку посилається ОСОБА_2 як на підставу пропуску строку позовної давності, не може застосовуватися до даних правовідносин щодо визнання батьківства за рішенням суду.
Посилання у апеляційній скарзі на наявні виправлення у актовому записі  про народження № 122 від 10 травня 2003 року є безпідставними, оскільки виправлення, які містяться у завіреній копії цього документа посвідчені належним чином із зазначенням підстав їх внесення, та містять відомості про те, що запис про батька  ОСОБА_3  – ОСОБА_4  здійснений за заявою матері 25.04.2006 після виключення даних про батька ОСОБА_8  за рішенням Малинського районного суду Житомирської області від 30.03.2006 (а.с. 101 т.1). Зазначені обставини відповідачем не спростовані та підтверджуються Витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 СК України, відповідно до якого відомості про батька ОСОБА_3 в актовому записі про народження записані відповідно до ч. 1 ст. 135 СК України (а.с. 10 т.1). 
Встановлення факту батьківства не вимагає встановлення факту проживання однією сім`єю без реєстрації шлюбу, а тому доводи ОСОБА_2 у цій частині є також безпідставними.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують факт його батьківства відносно неповнолітнього ОСОБА_3 .
Системний аналіз ст.ст. 141, 180 СК України, дає підстави стверджувати, що як матір, так і батько зобов`язані неухильно дотримуватися свого обов`язку щодо утримання та виховання дитини.
Матеріалами справи підтверджено, що дитина проживає разом з матір`ю, відповідач не проживає з дитиною та не надає матеріальної допомоги. При цьому заперечував щодо стягнення з нього аліментів на дитину.
Згідно з частиною третьою статті 181 СК України за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
При визначенні розміру аліментів відповідно до статті 182 СК України суд враховує: 1) стан здоров`я та матеріальне становище дитини; стан здоров`я та матеріальне становище платника аліментів; наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина; наявність рухомого та нерухомого майна, грошових коштів; доведені стягувачем аліментів витрати платника аліментів, у тому числі на придбання нерухомого або рухомого майна, сума яких перевищує десятикратний розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи, якщо платником аліментів не доведено джерело походження коштів; інші обставини, що мають істотне значення.
Розмір аліментів має бути необхідним та достатнім для забезпечення гармонійного розвитку дитини. Мінімальний розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження незадовільного стану здоров`я чи матеріального становища, наявності інших осіб, які перебувають на його утриманні, інших обставин, що мають істотне значення та які могли б бути врахованими судом при визначенні розміру аліментів.
Отже, правильним є висновок судів про задоволення вимог про стягнення з відповідача на користь позивача аліментів у зазначеному позивачкою розмірі, який судом правильно визначений з урахуванням зазначених вимог закону.
Рішення суду в цій частині відповідає вимогам закону, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених у скарзі, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Малинського районного суду Житомирської області від 09 лютого 2021 року у частині визнання батьківства та внесення змін в актовий запис про народження скасувати, ухваливши нове судове рішення про задоволення позову.
Визнати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Малина.
Внести зміни в актовий запис № 122 про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складеного 10 травня 2003 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану Малинського районного управління юстиції Житомирської області, вказавши його батьком ОСОБА_2 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий    Судді        

Повний текст постанови складений 17 червня 2021 року.