ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 р.	Справа № 480/5150/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2020, головуючий суддя І інстанції: С.В. Воловик, м. Суми по справі № 480/5150/20
          за позовом         Державного підприємства "Дороги Сумщини"  
          до         Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області      третя особа          Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дінастія" 
          про визнання протиправним та скасування висновку від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-а,
ВСТАНОВИВ:
Державного підприємства "Дороги Сумщини" (далі по тексту – позивач), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі по тексту – відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Дінастія», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-a від 17.07.2020.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 вказаний адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-a від 17.07.2020.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року у справі № 480/5150/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2020-04-13-001169-а було встановлено невідповідність пропозицій учасників ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» тендерній документації. Так, в порушення вимог пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник зобов`язаний подати письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками, учасники ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» такого погодження не надали, у зв`язку з чим, на виконання пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зобов`язаний був відхилити їх тендерні пропозиції. Також на виконання пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ДП «Дороги Сумщини» зобов`язане було відхилити і тендерну пропозицію ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», оскільки, в порушення вимог пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», цей учасник не надав листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи  апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на підставі Наказу 212 від 07.07.2020, здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної ДП «Дороги Сумщини» за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191208 Нова Слобода Буякине, км. 0+100 км 2+900, км. 3+300 км 3+900 (код ДК 021:2015-45233142-6 Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2020-04-13-001169-а.
За наслідками моніторингу, 17.07.2020 відповідачем складений висновок (т. 1 а.с. 15-16), згідно з яким, установлені порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду позивачем тендерних пропозицій ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».
Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник надає у складі тендерної пропозиції письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками вказаними у даному пункті тендерної документації із обов`язковим зазначенням їх опису та з тим, що допущення інших помилок при підготовці тендерної пропозиції, буде розцінюватися як невідповідність вимогам тендерної документації та призведе до відхилення пропозиції учасника.
В той же час, учасники ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор», у складі тендерних пропозицій не надали письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками, чим не дотримали вимог пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Втім, порушуючи вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації та допустив їх до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.
Крім того, згідно з пунктом 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен врахувати вимоги Законів України «Про інформацію» і «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.
Між тим, учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема, на позиції 1, 3-6 та 12-42, зазначені в Довідці № 432 від 14.05.2020. Тобто, порушуючи вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» як таку, що не відповідає тендерній документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.
З огляду на установлені моніторингом порушення, Управлінням Держаудитслужби пунктом 3 Висновку зобов`язано ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону, а також недопущення таких порушень у подальшому.
Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України «Про публічні закупівлі» , в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 25, 27 та 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частин першої, п`ятої статті 25 вказаного Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Згідно зі статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. За змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З аналізу вищевказаних норм слідує, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.
Таким чином, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.
Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, Управління Держаудитслужби стверджує, що допущення ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» до електронного аукціону, незважаючи на неподання цими учасниками всіх документів, передбачених тендерною документацією, зокрема, письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є порушенням пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегією суддів встановлено, що 13.04.2020, відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», через електронну систему Prozorro, ДП «Дороги Сумщини» було опубліковано оголошення про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191208 Нова Слобода Буякине, км. 0+100 км 2+900, км. 3+300 км 3+900 (код ДК 021:2015-45233142-6 Ремонт доріг), ID закупівлі UA-2020-04-13-001169-а. (а.с. 111)
З метою участі у вказаній закупівлі, у визначений оголошенням строк, свої пропозиції подали, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».
Враховуючи, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник  перевіряв тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.
Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі UA-2020-04-13-001169-а, визначені пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (т. 1 а.с. 61-79). Так, за змістом цього пункту, подання учасником письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, не передбачено.
Тобто, письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП «Дороги Сумщини» не мало правових підстав для відхилення пропозицій ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» на підставі відсутності вищевказаних письмових погоджень та листів-згод.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно п.1.3. тендерної документації до формальних (несуттєвих) помилок відносяться: незначні неточності перекладу, якщо вони не впливають на зміст пропозиції; розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства; самостійне виправлення учасником технічних механічних помилок у поданій пропозиції під час складання учасником такої пропозиції, якщо вони не впливають на зміст пропозиції; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполучення, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції, наприклад зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок; зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо учасником у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. При цьому, у вказаному пункті зазначено, що у випадку допущення формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерної пропозиції, така пропозиція не буде відхилена згідно Закону.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 7-1  Закону України «Про публічні закупівлі»  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
З аналізу вищевказаних приписів закону слідує, що на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
 У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Предметом оскарження у цій справі є Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-a від 17.07.2020, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.
Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).
Отже, з огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП «Дороги Сумщини» вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасників ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» незважаючи на ненадання ними у складі тендерних пропозицій письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками, а також учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.
При цьому, колегія суддів вважає необгрунтованими посилання відповідача на лист Мінекономрозвитку України від 05.08.2016 № 3303-06/24704-06, оскільки вказаним листом не встановлено норм права, та вони носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер.
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).
У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-a від 17.07.2020 не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року у справі № 480/5150/20 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 по справі №480/5150/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  21.05.2021 року