ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" травня 2021 р.                           Справа№ 910/6915/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Попікової О.В. 
          Демидової А.М. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника: згідно протоколу судового засідання від                     24.05.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020, повний текст якого складено 04.06.2020,
у справі №910/6915/19 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії        
до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"        
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" 
про стягнення 6 785 342,57 Євро, що еквівалентно 200 028 499,50 грн, 

та зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 
до 1. Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" 
про визнання недійсної банківської гарантії,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
Департамент автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (надалі - відповідач) про стягнення 6 785 342,57 Євро, що еквівалентно 200 028 499,50 грн.

Позов мотивовано тим, що внаслідок припинення Контракту №EWHG/CW/ICB-01 на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія-Гріголеті Лот 1-км. 0+000-км. 11+500, який був укладений між Департаментом автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" 12.12.2013, у позивача виникло право на звернення до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" з вимогою сплатити суму банківської гарантії згідно Гарантії від 11.12.2013, якою забезпечувалось виконання зобов`язань за вищевказаним Контрактом. 

24.07.2019 подано зустрічну позовну заяву Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"  до Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії та Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" про визнання недійсної Банківської гарантії від 11.12.2013, виданої Банком на користь Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії (бенефіціару).

Зустрічний позов мотивовано тим, що що оскільки Гарантія була видана Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії 11.12.2013, а Контракт між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ" укладено 12.12.2013, то остання видавалась без існування основного зобов`язання, що є підставою для визнання її недійсною. Також підставою недійсності позивачем вказано те, що Гарантія не містить обов`язкових реквізитів (місце видачі гарантії, дата договору, назва принципала, назва банку бенефіціара та умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії), визначених постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", а тому не відповідає вимогам актів цивільного законодавства. 

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.07.2019 повернуто зустрічну позовну заяву і додані до неї документи Публічному акціонерному товариству "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Зазначена ухвала суду була оскаржена банком та скасована судом касаційної інстанції. 

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2019 суд поновив провадження у справі №910/6915/19, прийняв зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 910/6915/19. Вимоги за зустрічним позовом об`єднав в одне провадження з первісним позовом та призначив підготовче засідання на 29.01.2020. 

10.01.2020 відповідачем-1 за зустрічним позовом подано заяву про застосування строку позовної давності, відповідно до якої відповідач-1 зазначає, банківська гарантія була видана позивачем за зустрічним позовом 11.12.2013 року, а відтак останнім днем строку позовної давності  для банку є 11.12.2016. Однак, банк звернувся до суду з позовом про визнання банківської гарантії недійсною лише в липні 2019 року, а відтак сплив строку позовної давності  є підставою для відмови в позові.

19.02.2020 через загальний відділ діловодства суду надійшла заява про зміну (уточнення) підстав зустрічного позову, у якій Банк зазначив, що банківська гарантія була видана без існування основного зобов`язання та не відповідає вимогам діючого законодавства, зокрема, відсутні у гарантії певні реквізити, що передбачені постановою НБУ №639 від 15.12.2004. 

Суд, 04.03.2020, дослідивши заяву позивача за зустрічним позовом, встановив, що остання не є зміною підстав позову, у зв`язку із чим прийнята  до розгляду, як  доповнення до зустрічних позовних вимог. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 первісний позов задоволено, стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на користь Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії 6      785 342 Євро 57 євроцентів та судовий збір у розмірі 22554 Євро 94 євроценти. 
В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 скасувати повністю та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, а за зустрічним позовом - задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.  
В обґрунтування вимог апеляційної скарги  скаржник посилається  на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,  неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Банк посилається на неврахування судом при вирішенні даного спору вимог ст. ст.  526,  530,  546,  560, ч.1 ст.  563,  565    ЦК    України,  ст. 200 ГК України.
Зокрема скаржник наполягає на помилковості висновку суду про можливість видачі гарантії без існування основного зобовязання; також банк зазначає, про правомірність відмови платежу від 14.12.2017 по Гарантії; банк вказує, що позивачем не доведено факт настання гарантійного випадку.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2020 апеляційну скаргу передано колегії суддів у складі: головуючий-суддя Мартюк А.І., Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.
До відкриття апеляційного провадження суддями Мартюк А.І. та              Зубець Л.П. було заявлено самовідвід.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 заяву суддів Мартюк А.І. та Зубець Л.П. про самовідвід у справі № 910/6915/19 задоволено. Матеріали справи №910/6915/19 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 відмовлено в задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про відстрочення сплати судового збору. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 залишено без руху.

Після усунення недоліків, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 21.09.2020 о 14:00 год.  Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 16.09.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 16.09.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Євсікова О.О., Владимиренко С.В. про самовідвід від розгляду справи   №910/6915/19 задоволено. Матеріали справи № 910/6915/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст.32 Господарського процесуального кодексу України.   
На підставі розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/406/21 від 01.02.2021, у зв`язку з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, якою заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Євсікова О.О., Владимиренко С.В. про самовідвід від розгляду справи №910/6915/19 задоволено, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/6915/19.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"  на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Попікова О.В., Демидова А.М. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 15.03.2021 о 14:00 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 зупинено провадження у справі №910/6915/19 до перегляду ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2020 в порядку касаційного провадження. Матеріали справи №910/6915/19 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 19.05.2021 о 14:00 год. 
В ході розгляду справи склад колегії суддів змінювався та розгляд справи неодноразово відкладався. Зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021 оголошено перерву в судовому засіданні за розглядом апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 на 24.05.2021 на 10:00 год. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021     у задоволенні заяви представника Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" від 24.05.2021 про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Демидова А.М., Попікова О.В. від розгляду справи №910/6915/19   відмовлено.
Розгляд клопотань. 
12.05.2021 через відділ документального забезпечення суду від банку надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду у касаційному поярдку справи №910/9928/19.  Клопотання мотивовано тим, що в означеній справі Верхувний Суд надасть правову оцінку та висновки про затосування норм права у аналогічних правовідносинах, які будуть обов`язковими для застосування у даній справі. 
Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні назване клопотання, протокольною ухвалою від 19.05.2021 дійшла висновку залишити його без задоволення. При цьому суд виходив з того, що    розгляд справи №910/9928/19 не впливає на розгляд даної справи, так як предмет та підстави позову не є тотожними, позаяк у даній справі розглядається спір, який стосується видачі гарантії на виконання основного зобов`язання за конртактом, у справі №910/9928/19 гарантію було видано на авансовий платіж.  
24.05.2021 у судовому засіданні банк  заявив клопотання про зупинення провадження у справі №910/6915/19 до перегляду ухвали Північного апеляційного господарського       суду від 04.12.2020 в порядку касаційного провадження.
Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні назване клопотання, протокольною ухвалою від 24.05.2021 дійшла висновку залишити його без задоволення. При цьому судом враховано відсутність ухвали Верховного Суду, якою відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи через подачу касаційної скарги ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2020; також судом також враховано, що у даному випадку чергова подача касаційної скарги на ухвалу від 04.12.2020 не перешкоджає розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції. 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.  
Позивач у відзиві зазначає, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Явка представників сторін.
В судове засідання від 24.05.2021 з`явилися представники позивача та відповідача. 

Третя особа в судове засідання від 24.05.2021 не з`явився. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст.  120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення. 

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України   та ч. 1 ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
12 грудня 2013 року між Департаментом автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії (надалі - замовник, позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ" (надалі - підрядник, третя особа) укладено Контракт №EWHG/CW/ICB-01 на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія - Гріголеті Лот 1 - км. 0+000-км.11+500 (надалі- Контракт).

Відповідно до п. 4.2. Контракту підрядник отримує (за свій рахунок) забезпечення виконання Контракту для належного виконання зобов`язань на суму, зазначену у Відомостях про Контракт, та у валюті(-ах) Контракту або у вільно конвертованій валюті, прийнятій для  Замовника. Якщо сума не вказана у Відомостях про Контракт, цей пункт не застосовується.

Підрядник надає забезпечення виконання Контракту Замовнику протягом 28 днів після отримання листа про прийняття і надсилає копію Інженеру. Забезпечення виконання Контракту видається банком або фінансовою установою, що мають високу репутацію, обраними Підрядником, і складається за формою, до додається до Спеціальних умов, як передбачено Замовником у Відомостях про Контракт, або в іншій форм, затвердженій Замовником. 

11 грудня 2013 року ПАТ "Акціонерний Комерційний Промислово-Інвестиційний банк" (надалі- гарант, відповідач, Банк) видав банківську гарантію за вимогою № GА/13/2103/SS на забезпечення виконання підрядником зобов`язань за Контрактом (далі - банківська гарантія).

Відповідно до умов банківської гарантії Гарант безвідклично зобов`язується виплатити Бенефіціару у Євро будь-яку суму або суми, що не перевищують 6 785 342,57 Євро (словами: шість мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч триста сорок два Євро 57 центів), (3 392 671,29 Євро (словами: три мільйони триста дев`яносто дві тисячі шістсот сімдесят один Євро 29 центів) та євро-еквівалент 7 674 900, 98 Ларі (словами: сім мільйонів шістсот сімдесят чотири тисячі дев`ятсот Ларі 98 тетрі).

Додатком №1 від 17.03.2017 строк дії банківської гарантії був продовжений до 24.07.2019. (т. 2 а.с. 9; 14)

06 грудня 2017 року у зв`язку із припиненням Контракту Бенефіціар звернувся до Гаранта з вимогою щодо виконання Банківської гарантії на загальну суму 6 785 342,57 Євро. (т. 2 а.с. 19)

14 грудня 2017 року Банк направив Бенефіціару повідомлення про відмову у виконанні банківської гарантії, посилаючись на використання Бенефіціаром факсимільного відтворення підпису при оформленні вимоги щодо виконання Банківської гарантії.

27 грудня 2017 року Бенефіціар повторно направив до Банку вимогу щодо виконання Банківської гарантії на загальну суму 6 785 342,57 Євро із використанням власноручного підпису уповноваженої особи Бенефіціара, у задоволенні якої 09.01.2018 було відмовлено з посиланням на відсутність доказів повноважень особи, яка підписала вимогу.

09 січня 2018 року Банк повторно відмовив у виконанні Банківської гарантії, посилаючись на відсутність доказів повноважень особи, яка підписала вимогу.

02 лютого 2018 року Бенефіціаром була направлена наступна вимога щодо виконання Банківської гарантії, яка супроводжувалась документами, що підтверджували повноваження особи, яка її підписала, представництво Бенефіціара та автентичність підпису. 

12 лютого 2018 року Банком було відмовлено у виконанні Банківської гарантії, з посиланням на те, що загальна сума Банківської гарантії визначається як сума 3 392 671,29 Євро та євро-еквівалент суми 7 674 900,98 Ларі, розрахованої за курсом Ларі/Євро на відповідну дату та (іі) якщо у результаті таких розрахунків перевищено суму 6 785 342,57 Євро, то максимальна сума, що виплачується за Банківською гарантією, становитиме 6 785 342,57 Євро. З огляду на вищевказане, за доводами Банку, сума, яку вимагає Бенефіціар у розмірі 6 785 342,57 Євро, не відповідає сумі, що може вимагатися за Банківською гарантією. 

20 лютого 2018 року позивач за первісним позовом направив відповідачу нову вимогу з відкорегованим текстом у зв`язку з попередньою відповіддю Банку. У вимозі позивач за первісним позовом  вимагав виконати Банківську гарантію на суму 3 392 671,29 Євро (три мільйони триста дев`яносто дві тисячі шістсот сімдесят один Євро 29 центів) та євро-еквівалент суми 7 674 900,98 Ларі (сім мільйонів шістсот сімдесят чотири тисячі дев`ятсот Ларі 98 тетрі) та просив розрахувати вказану суму відповідно до прийнятного курсу згідно з Банківською гарантією та Уніфікованими правилами для гарантій за вимогою у редакції 2010, Публікація МТП № 758 (далі - Правила №758). Дана вимога була належним чином підписана власноручним підписом особи, уповноваженої діяти від імені Департаменту, та супроводжувалась документами, що підтверджують автентичність підпису та повноваження даної особи представляти позивача.

01 березня 2018 року відповідач за первісним позовом відмовив позивачу у виконанні Банківської гарантії, посилаючись на те, що сума Банківської гарантії сплачується у Євро, а сума у Євро, яку вказував позивач, а саме 3 392 671,29 Євро, не відповідає сумі, що може вимагатися за Банківською гарантією. 

15 березня 2018 року позивач за первісним позовом повторно направив відповідачу вимогу щодо виконання Банківської гарантії на суму 3 392 671,29 Євро (три мільйони триста дев`яносто дві тисячі шістсот сімдесят один Євро 29 центів) та євро-еквівалент суми 7 674 900,98 Ларі (сім мільйонів шістсот сімдесят чотири тисячі дев`ятсот Ларі 98 тетрі) із проханням розрахувати вказану суму відповідно до прийнятного курсу згідно з Банківською гарантією та Правилами №758. 

27 березня 2018 року відповідач за первісним позовом вкотре відмовив позивачу у виконанні Банківської гарантії, з посиланням на нездатність визначити загальну суму, що підлягає сплаті за пред`явленою вимогою, оскільки умовами Банківської гарантії не передбачено застосовний курс для визначення євро-еквіваленту суми 7 674 900,98 Ларі. В той же час, відповідач зазначив, що Банківською гарантією встановлено, що максимальна сума, яка виплачується за Банківською гарантією, становить 6 785 342,57 Євро (у разі, якщо у результаті розрахунків має місце перевищення такої максимальної суми у Євро).

11 червня 2018 року позивач за первісним позовом направив відповідачу вимогу щодо виконання Банківської гарантії на суму 3 392 671,29 Євро (три мільйони триста дев`яносто дві тисячі шістсот сімдесят один Євро 29 центів) та євро-еквівалент суми 7 674 900,98 Ларі (сім мільйонів шістсот сімдесят "гари тисячі дев`ятсот Ларі 98 тетрі). У вимозі позивач вказав на положення Банківської гарантії щодо розрахунку євро-еквіваленту суми у Ларі, а саме "у видах валют та пропорціях валют, у яких сплачується Ціна Контракту". Відповідно до положень Контракту курс Ларі/Євро становить 2,2622. Таким чином, Позивач застосував курс 2,2622 для визначення євро-еквіваленту суми 7 674 900,98 Ларі. Крім того, посилаючись на зазначений курс 2,2622, позивач звернув увагу, що, даний курс використовувався, окрім розрахунків за Контрактом, також і для розрахування відповідачем суми за Банківською гарантією. 

20 червня 2018 відповідач за первісним позовом відмовляючи позивачу в задоволені вимоги зазначає, що "види валют та пропорції валют" та "встановлені курси валют" є різними поняттями. Зважаючи на те, що положення Банківської гарантії щодо розрахунку "у видах валют та пропорціях валют, у яких сплачується Ціна Контракту" не вказує на застосовний курс валют, відповідач аргументував свою відмову нездатністю визначити суму, що підлягає сплаті за Банківською гарантією та вимогою позивача.

26 лютого 2019 року позивач за первісним позовом знову направив відповідачу вимогу щодо виконання Банківської гарантії, вимагаючи сплатити повну суму за Банківською гарантією, а саме 6 785 342,57 Євро (шість мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч триста сорок два Євро 57 центів). Зважаючи на нездатність відповідача визначити суму, що підлягає сплаті за Банківською гарантією та вимогою позивача, на яку неодноразово посилався відповідач у своїх попередніх відмовах, Департамент просив застосувати для розрахунку євро-еквіваленту суми 7 674 900,98 Ларі курс, що застосовувався, як для цілей Контракту, так і для розрахунків сум для самої Банківської гарантії, тобто 2,2622. Крім того, позивач посилався на положення Банківської гарантії, відповідно до якого позивач не зобов`язаний наводити обґрунтування самої вимоги та зазначених у ній сум. 

07 березня 2019 року відповідач за первісним позовом знову відмовив позивачу, вказуючи на нездатність розрахувати євро-еквівалент суми                          7 674 900,98 Ларі. Відповідач посилався на те, що положення Банківської гарантії щодо розрахунку "у видах валют та пропорціях валют, у яких сплачується Ціна Контракту" не вказує на застосовний курс валют.

Звертаючись з позовом до суду позивач за первісним позовом зазначив, що відповідачем за первісним позовом систематично та безпідставно вживаються дії щодо невиконання Банківської гарантії, що в свою чергу порушує права та законні інтереси Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, у зв`язку з чим останній просить суд стягнути суму за Банківською гарантією у розмірі       6785342 (шість мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч триста сорок два) Євро 57 євроцентів в судовому порядку. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що за твердженням позивача відповідач систематично ухиляється від виконання Банківської гарантії, що, у свою чергу, порушує права та законні інтереси позивача.

Щодо первісного позову. 

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За частиною 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Як встановлено судом, на виконання умов Контракту                                       № EWHG/CW/ICB-01 від 12.12.2013, що був укладений між Департаментом автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ", ПАТ  "Акціонерний Комерційний Промислово-Інвестиційний банк" було видано банківську гарантію від 11.12.2013 за вимогою                           № GА/13/2103/SS на забезпечення виконання підрядником зобов`язань за Контрактом. (т. 1 а.с. 9)

Додатком №1 від 17.03.2017 строк дії банківської гарантії був продовжений до 24.07.2019. (т. 2 а.с.14)

Згідно з положеннями статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Суд зазначає, що гарантія може забезпечувати як грошове, так і не грошове зобов`язання боржника, оскільки законом не встановлено будь-яких обмежень щодо можливості застосування такого способу забезпечення в залежності від правової природи основного зобов`язання.

При цьому, відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов`язання в натурі (передати товар, виконати роботи, надати послуги, тощо).

Так, за змістом статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Крім загальних норм цивільного законодавства, що регулюють питання банківської гарантії, такий вид забезпечення виконання зобов`язань також регулюється Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 (далі- Положення №639)

Зі змісту банківської гарантії також вбачається, що остання регулюється Уніфікованими правилами для гарантій за вимогою (УПГВ) у редакції 2010, Публікація МТП №758, окрім того, що підтверджуюча заява на підставі Статті 15 (а) виключається з тексту цієї гарантії. 

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах,затвердженим  постановою Правління Національного банку України        № 639 від 15.12.2004. (в редакції, яка була чинна станом на дату надання гарантії)

Так, відповідно до розділу І Положення №639  гарантія - це  спосіб  забезпечення  виконання  зобов`язань, відповідно  до  якого банк-гарант приймає   на   себе   грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі  повідомлення)  сплатити  кошти   за   принципала   в   разі   невиконання  останнім  своїх  зобов`язань  у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед  бенефіціаром  не  залежить   від   основного   зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії 

Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких умов. 

Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Наведені вище норми Положення №639, які є спеціальними по відношенню до норм ЦК України щодо питання надання та виконання банківських гарантій, надають бенефіціару право складати вимоги у довільній формі, якщо умовами гарантії не встановлено інше.

Статтею 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Як стверджує позивач, внаслідок порушення третьою особою зобов`язання за Контрактом, на підставі чого Контракт  № EWHG/CW/ICB-01 від 12.12.2013 було припинено замовником, позивач за первісним позовом звернувся до відповідача з вимогою щодо виконання Банківської гарантії на загальну суму 6 785 342,57 Євро.

Суд зазначає, що право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора встановлено статтею 565 ЦК України, згідно з частиною 1 якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Водночас у силу статті 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Навпаки, відповідно до частини 3 статті 565 ЦК України, якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Отже, з умов гарантії та вищевказаних норм слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги у встановлений цією гарантією строк. 

Судом встановлено, що Додатком №1 від 17.03.2017 гарантом було продовжено строк дії Банківської гарантії до 24.07.2019. 

Оже, приймаючи до уваги, що позивач за первісним позовом вперше звернувся з вимогою про виконання Банківської гарантії 06.12.2017, тобто за півтора року до закінчення строку її дії, тому підстави для відмови у задоволені вимоги у зв`язку з закінчення строку дії гарантії у Банку були відсутні. 

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на вищевказану вимогу Бенефіціара  Банк повідомив про відмову виконати банківську гарантію, посилаючись виключно на використання факсимільного відтворення підпису при оформленні вимоги щодо виконання Банківської гарантії. 

У доводах апеляційної скарги, як і в ході розгляду справи у суді першої інстанції, банк наголосив, що використання позивачем факсимільного відтворення підпису на вимозі платежу по гарантії виконання, унеможливло перевірку банком справжності підпису на вимозі. 

Ці твердження правомірно відхилено судом першої інстанції, з посиланням на їх необґрунтованість, зважаючи на наступне.
Відповідно до частини 2  статті 563 ЦК України  вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.
Вимоги до письмової форми правочину, визначені в  статті 207 ЦК України, встановлюють, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
Разом з тим, відповідно до ст. 24 (а) Правил № 758 якщо гарант встановить, що вимога за гарантією не є належною, він має право відхилити таку вимогу або, діючи виключно на власний розсуд, звернутися до особи, яка надає доручення, або, в разі контр-гарантії, до контр-гаранта за отриманням згоди прийняти вимогу з розбіжностями.

В свою чергу, ст. 24 (d) Правил № 758 встановлено, що якщо гарант відхиляє вимогу, він зобов`язаний направити особі, яка представила вимогу, одне єдине повідомлення. У повідомленні має бути зазначено: 
і. що гарант відхиляє вимогу, і 
іі. кожну розбіжність, на підставі якої гарант відхиляє вимогу.

Отже, враховуючи обов`язковість положень Правил № 758 для всіх сторін гарантії, вказаними положеннями, на відповідача за первісним позовом, у разі відхилення вимоги за Банківською гарантією, покладено імперативний обов`язок направити позивачу одне єдине повідомлення, із зазначенням кожної розбіжності, на підставі якої відповідач відхиляє вимогу позивача.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, послідуючі вимоги позивача за первісним позовом щодо виконання Банківської гарантії, які були належним чином підписані власноручним підписом особи, уповноваженої діяти від імені Бенефіціара, та супроводжувалась документами, що підтверджують автентичність підпису та повноваження даної особи представляти позивача, в період з 09.01.2018 по 07.03.2019 шість разів відхилялись Гарантом, із зазначенням щоразу нових підстав та розбіжностей на підставі яких він відхиляє вимоги Бенефіціара, зокрема, з посиланням на невідповідність суми, що може вимагатися за Банківською гарантією та на нездатність визначити загальну суму, що підлягає сплаті за пред`явленою вимогою.

Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 24 (f) Правил №758 встановлено, що при недотриманні Гарантом положень пунктів (d) і (е) цієї статті він позбавляється права посилатися на те, що вимога і будь-які пов`язані з нею документи не є належною вимогою.

Отже, виходячи із положень Правил №758, суд першої інстанції  обґрунтовано зауважив, що відповідач за первісним позовом був зобов`язаний у першій відмові від виконання Банківської гарантії від 14.12.2017 вказати всі розбіжності та підстави для відхилення такої вимоги.

Разом з тим, оскільки відповідач за первісним позовом у першій відмові від виконання Банківської гарантії від 14.12.2017 не вказав всі розбіжності та підстави для відхилення такої вимоги, то останній, в силу положень ст. 24 (f) Правил № 758, був позбавлений права в майбутньому робити посилання на те, що вимога Бенефіріара не є належною вимогою та не підлягає виконанню.

Звідси, колегія суддів також вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про відхилення аргументів банку в яких останній наполягає на правомірності повторних відмов у задоволенні вимог за банківською гарантією, з посиланням на відсутність підстав для застосування у даній ситуації Правил №758, які є звичаєм ділового обороту та суперечать актам цивільного законодавства.

В контексті цього суд також зазначає, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до наведених вище норм ЦК України, Банківська гарантія є правочином, який є підставою виникнення у відповідача за первісним позовом обов`язку виконання перед позивачем зобов`язань третьої особи за Контрактом.

Відповідно до ст. 1 (а) Правил № 758 Уніфіковані правила для гарантій за вимогою ("УПГВ") застосовуються до будь-якої гарантії за вимогою або контр-гарантії, в якій прямо вказується, що вона їм підпорядкована. Вони є обов`язковими для всіх сторін по гарантії за вимогою або контр-гарантії, за винятком тих випадків і в той мірі, в якій вони змінені або виключені гарантією на вимогу або контр-гарантією.

Відповідно до останнього абзацу тексту Банківської гарантії зазначається, що ця гарантія регулюється Уніфікованими правилами для гарантій за вимогою (УПГВ) у редакції 2010, Публікація МТП № 758, окрім того, що підтверджуюча заява на підставі Статті 15 (а) виключається з тексту цієї гарантії.

Отже, визначальним для застосування Правил №758 до гарантії за вимогою у відносинах мім Гарантом і Бенефіціаром є пряме визначення у тексті Гарантії її регулювання Правилами №758.

Відповідач за первісним позовом, при видачі Банківської гарантії на користь Позивача, прямо зазначив, що вказана гарантія регулюється Правилами №758, тому, останні є обов`язковими для виконання відповідачем.

Отже, твердження банку про те, що Правила №758 не мають застосовуватись, оскільки є звичаєм, який суперечить актам цивільного законодавства, є необгрунтованими та такими, що не відповідають положенням ЦК України.

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до норм частини 1 статті 202 ГК України та статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За встановлених обставин, зважаючи на зміст банківської гарантії від 11.12.2013 та вимог позивача за первісним позовом, які неодноразово направлялись Гаранту в період з 06.12.2017 по 26.02.2019, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду  про неправомірність відмови Банку у виплаті Бенефіціару грошових коштів за банківською гарантією, оскільки пред`явлені вимоги Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії відповідали умовам гарантії та були пред`явлені позивачем своєчасно. 

Таким чином, враховуючи, що Банківська гарантія підлягає безумовному виконанню на суму 6 785 342 (шість мільйонів сімсот вісімдесят п`ять тисяч триста сорок два) Євро 57 євроцентів, та станом на момент розгляду справи по суті Банк не надав доказів, які б свідчили про сплату вищевказаної суми на користь позивача, суд  приходить до висновку про законність та обґрунтованість позовних вимог Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, у зв`язку з чим первісний позов  правомірно задоволено судом.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не доведено факт настання гарантійного випадку колегія суддів також відхиляє. 
Відповідно до розділу І Положення №639  гарантійний випадок - факт порушення приницпалом  перед беенфіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
Аналіз наведених вище норм чинного законодавства свідчить про те, що в гарантії (письмовому підтвердженні) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов`язання боржника.
Відповідно до умов та змісту гарантії № GА/13/2103/SS сторонами узгоджено, що гарант безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару,  у євро будь-яку суму або суми, що не перевищують загалом 6  785  342,57 євро.
Крім того,  кокретизовано, що сума підлягає сплаті після одержання належної вимоги бенефіціара, що підтверджується заявою бенефіціара, або в самій вимозі, або в  окремому підписаному документі, що супроводжує або ідентифікує вимогу про те, що принципал порушив свої зобов`язання за контрактом, при цьому бенефіціар не зобов`язаний доводити чи обгрунтовувати свою вимогу або зазначені в ній суми. 
При цьому, суд зазначає, що у змісті виданої відповідачем гарантії гарант не конкретизував, яке саме порушення принципалом зобов`язання за контрактом забезпечується ним як гарантом. 
Відповідно до  статті 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у  статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1  статті 526 Цивільного кодексу України).
Як  було зазначено, права та обов`язки позивача та третьої особи у цій справі виникли на підставі Контракту №EWHG/CW/ICB-01 на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія - Гріголеті Лот 1 - км. 0+000-км.11+500 (надалі- Контракт).

Матеріали справи свідчать, що 06 грудня 2017 року у зв`язку із припиненням Контракту Бенефіціар звернувся до Гаранта з вимогою щодо виконання Банківської гарантії на загальну суму 6 785 342, 57 Євро. При цьому, за змістом вимоги позивач вказав, що Конракт було припинено шляхом розірвання Контракту, відповідно до повідомлення замовника про припинення, наданого на підставі п. 15.2, яке серед іншого мотивовано тим, що підрядником не виконано роботи у строк та порядок узгоджений Контрактом. Зазначене підтверджується  листом №2-07/7574 від 18.07.2017. (т. 5 а.с. 129-131) 30.10.2017 замовник надіслав підряднику засвідчений Інвойс про припинення/завершення інженером, із вимогою до підрядника здійснити платіж протягом 28 днів після отримання Інвойсу. (т. 5 а.с.99 -100)

В даному випадку банк не спростував зазначених аргументів позивача в цій частині, не подав до матеріалів справи доказів належного виконання  підрядником Контракту №EWHG/CW/ICB-01, що свідчить про допущені порушення зобов`язання з боку підрядника (третьої особи).

Відповідно до частини 1  статті 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредитору грошову суму відповідно до умов гарантії.

Врахувавши встановлені обставини, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією є таким, що настав. Водночас,   факт порушення принципалом виконання зобов`язання  за Контрактом банком так і третьою особою не спростований.
Поряд з цим, колегія суддів також вважає необхідним звернути увагу і на те, що у даному випадку умови та зімст Гарантії передбачають, що позивач не зобов`язаний додатково обґрунтовувати вимоги за гарантією або зазначені в ній суми. Сума підлягає сплаті після одержання належної вимоги бенефіціара, що підтверджується заявою бенефіціара, або в самій вимозі, або в  окремому підписаному документі, що супроводжує або ідентифікує вимогу про те, що принципал порушив свої зобов`язання за контрактом. 
Отже, оскільки позивач зазначив про порушення принципалом свого зобов`язання за Контрактом у вимозі від 06.12.2017, а також у інших послідуючих зверненнях, ним виконано умови визначенні змістом Гарантії. 
Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.
Встановивши, що позивач (бенефіціар) надав банку (гаранту) всі передбачені гарантією документи, у спосіб та у визначений строк,    надіслав вимогу до закінчення строку дії гарантії, суд дійшов обґрунтованого висновку про дотримання позивачем всіх умов, необхідних для виконання відповідачем гарантійних зобов`язань.
Відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач (гарант) надав позивачу банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром (позивачем), а сукупність встановлених обставин свідчить про неправомірність відмови від її сплати за гарантією з боку відповідача (гаранта), позаяк банк не довів законних та обгрунтованих підстав для відмови  у здійсненні виплати за гарантією.  
Щодо зустрічного позову.
ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернувшись із зустрічним позовом просив суд про визнання недійсною Банківської гарантії. Зустрічний позов мотивовано тим, що що оскільки Гарантія була видана Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії 11.12.2013, а Контракт між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ" укладено 12.12.2013, то остання видавалась без існування основного зобов`язання, що є підставою для визнання її недійсною.

Крім того позивач за зустрічним позовом звернув увагу, що Гарантія не містить обов`язкових реквізитів (місце видачі гарантії, дата договору, назва принципала, назва банку бенефіціара та умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії), визначених постановою Правління НБУ від 15.12.2004               № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", а тому не відповідає вимогам актів цивільного законодавства, що є також підставою для визнання її недійсною.

Надаючи оцінку зазначеним аргументам банку, слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 Цивільного кодексу України  встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до   ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.      
         
В силу приписів статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. 

За приписом  статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою   статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За змістом ч.ч. 2, 3 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Згідно ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, та в даному випадку застосовуються судом в редакції, чинній на час укладення.

Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого     постановою НБУ 15.12.2004 № 639   гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. 

За приписами ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до пункту 27 Положення гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Згідно з п. 3 глави 2 Положення гарантія має містити, зокрема, такі реквізити: термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим.

Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. 

Статтею 252 ЦК України встановлено, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Згідно зі ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Судом встановлено, що ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", видаючи безвідкличну гарантію за вимогою було повідомлено про те, що ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" (Принципал) планує укласти Контракт №EWHG/CW/ICB-01 з Бенефіціаром на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія - Гріголеті Лот 1 - км. 0+000- км. 11-500 (надалі "Контракт").

Крім вищенаведеного, у банківській гарантії було також зазначено про те, що Гарант розуміє, що відповідно до умов Контракту, вимагається гарантія виконання зобов`язання.

При цьому, зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром, пов`язані з укладенням основного зобов`язання, виникають лише з моменту виникнення основного зобов`язання, яке було укладено 12.12.2013, та лише у випадку порушення основного зобов`язання Принципалом.

Судом також прийнято до уваги Додаток №1 до Гарантії за вимогою на забезпечення виконання зобов`язань, який був складений Гарантом 17.03.2017 та відповідно до якого останній продовжив свої зобов`язання за Гарантією на 18 місяців. Тобто, даним Додатком №1 вносились зміни до первісної Гарантії, після укладення Контракту №EWHG/CW/ICB-01 від 12.12.2013. 

Таким чином, враховуючи вищевикладене та те, що законодавство не забороняло вказаний порядок видачі Гарантії до існування основного зобов`язання, суд не вбачає підстав для визнання її недійсною. 

Аргументи позивача за зустрічним позовом про відсутність у гарантії таких реквізитів, як місце складання гарантії, дата договору, назви принципала згідно з карткою із зразком підпису, його місце знаходження, назви банку бенефіціара та умов, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії, правомірно не взяті до уваги судом, зважаючи на наступне.

Відповідно до п. 3 глави 2 розділу 2 Постанови №639 на яку посилається Банк, гарантія має містити такі реквізити:
назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання;
повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки [для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження;
назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора;
суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;
дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії;
назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації);
назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта;
термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим;
умови, за яких надається право вимагати платіж;
умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);
умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком- гарантом;
підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем "клієнт - банк ", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг"; інші умови.

Судом встановлено, при видачі Гарантії на користь Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, Банк прямо зазначив, що вказана Гарантія регулюється Правилами                № 758, а отже останні є обов`язковими для виконання Банком.

Так, відповідно до ст. 8 Правил 758, всі інструкції на видачу гарантій і самі гарантії мають бути чіткими і ясними, і не мають включати надлишкові деталі. В усіх гарантіях рекомендується зазначати, зокрема, принципала та номер чи іншу інформацію, яка ідентифікує основне зобов`язання.

Отже, за вищевказаними Правилами № 758 реквізити гарантії є рекомендаційними та не визначають обов`язкових реквізитів щодо її місця складання, дати договору, назви Принципала та інших відомостей, про які зазначає позивач за зустрічним позовом. 

Разом з тим, дослідивши зміст Гарантії суд встановив, що остання містить інформацію щодо місця складання: Україна, місто Донецьк, пл. Радянська, 1; назви Принципала - Limited Lability Company "Road building "Altcom" Ltd., Code 32794511, що відповідно до наданого перекладу на українську мову означає - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", код 32794511, що і міститься в картці зі зразками підписів, на яку посилається Банк; а також номер та інформацію щодо основного зобов`язання: Контракт №EWHG/CW/ICB-01 на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія - Гріголеті Лот 1 - км. 0+000- км. 11-500.

Таким чином, враховуючи вищевикладені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, на думку колегії суддів суд першої інстнції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання банківської гарантії недійсної.

В ході розгляду справи, відповідач-1 за зустрічним позовом подав заяву про застосування строку позовної давності. 

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст..256 Цивільного кодексу України). Статтею 257 Цивільного кодексу України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (стаття 261 Цивільного кодексу України).

Пунктами 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Оскільки прав та охоронюваних законом інтересів позивача за зустрічним позовом, про захист яких він просить суд у позові, відповідачами не порушено, і суд відмовив позивачу за зустрічним позовом у позові по суті в зв`язку з безпідставністю позовних вимог, то питання порушення строку позовної давності за цих обставин не впливає на суть винесеного рішення і відповідно, строк позовної давності, як спосіб захисту саме порушеного права, при вирішенні даного спору застосуванню не підлягає.

З огляду на юридичний аналіз спірних правовідносин, здійснений апеляційним судом, інших належних доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. 
Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1  статті 9 Конституції України  та беручи до уваги ратифікацію  Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття  Закону України від 23.02.2006    №3477-IV  "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції  зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України",       no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на  скаржника. 

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1.  Апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2020 у справі №910/6915/19 залишити без змін.           
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст судового рішення складено та підписано - 14.06.2021. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.В. Попікова

                                                                                А.М. Демидова