ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 р.	Справа № 480/9160/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1  Національної гвардії України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2021, (головуючий суддя І інстанції: С.О. Бондар, повний текст складено 01.02.21 року) по справі № 480/9160/20
за позовом            ОСОБА_1  
до           Військової частини НОМЕР_1  Національної гвардії України  
про стягнення грошової компенсації,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на його користь грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку у сумі 12 488,98 грн.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 позов задоволено частково. 
Визнано протиправною відмову Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України у виплаті грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку за період з 2014 року по 26.09.2017.
Зобов`язано Військову частину № НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку за період з 2014 року по 26.09.2017.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач), не погодившись із судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що посади, які обіймав позивач, не передбачені Постановою № 702, а тому він не набув права на щорічну додаткову відпустку та як наслідок, на грошову компенсацію за її невикористання. Крім того,   ОСОБА_1 не звертався з рапортами про виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, що свідчить про відсутність підстав для її нарахування та виплати
Також, вважає помилковим застосування судом першої інстанції Постанови № 260 при вирішенні справи, оскільки вона не розповсюджується на військовослужбовців Національної Гвардії України, натомість, застосуванню підлягає Постанова № 200.
Позивач не подав відзив на апеляційну скаргу. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 1993 по 2018 рр. проходив військову службу,  зокрема, у Військовий частині НОМЕР_1 Національної гвардії України за контрактом на посадах:  з 10.02.2011 по 26.09.2017 - старшого контролера (заступника командира взводу), з 26.09.2017 по 30.05.2018 - начальника варти – головного сержанта, що підтверджується довідкою від 11.01.2021 (а.с.34).
Наказом  Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України від 18.05.2018 № 63 о/с ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас на підставі пп. «Б» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) та  з 30.05.2018 виключено зі списків особового складу частини та усіх видів грошового забезпечення, згідно наказу № 108. (а.с. 6).
Із наказу вбачається, що грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, позивачу не виплачувалась.
13.11.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку за період з 2014-2018 рр. відповідно до Постанови № 702 (а.с. 8). 
За результатами розгляду заяви, відповідачем 07.12.2020 відповідач надано відповідь, в якій зазначено , що за період з 2014 по 2018 роки ним не було використано 34 дні додаткової відпустки, а саме за 2014-2017 роки по 8 днів за кожен рік (всього 32 дні) та за 2018 рік 2 дні. Проте надання відпусток було призупинено . (а.с.9)
Не погодившись із діями відповідача щодо невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що на час виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не проведено всіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.202 № 702.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ч. 1  ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Статтею 4 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає  Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20.12.1991  (далі - Закон № 2011-XII).
Відповідно до п. 4  ст. 10-1 Закону № 2011-XII  військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Пстановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 № 702  затверджено переліки військових посад, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, що дають право на щорічну додаткову відпустку: Збройних Сил, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту - згідно з додатками 2 - 5.(далі Постанова № 702)
Так, Додаток 3 до вказаної постанови, містить перелік військових посад Національної гвардії, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку, зокрема посад військовослужбовців, які здійснюють охорону державних підприємств, зокрема Шосткинського казенного заводу “Зірка” та Шосткинського казенного заводу “Імпульс”. 
Відповідно до пункту 86,88, 91  додатку 3 старший контролер, заступник командира взводу, начальник варти має право на щорічну додаткову відпустку тривалістю 8 календарних днів.
Згідно з п. 8 ст. 10-1 Закону № 2011-XII  військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до  Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо  Законом України «Про відпустки»  або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14  ст. 10-1 Закону № 2011-XII  передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17  ст. 10-1 Закону № 2011-XII    в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18  ст. 10-1 Закону № 2011-XII  в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 ст. 10-1 Закону № 2011-XII   надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Судом встановлено, що позивач, проходив службу за контрактом та з 10.02.2011 по 26.09.2017 обіймав посаду старшого контролера (заступника командира взводу), з 26.09.2017 по 30.05.2018 – посаду начальника варти – головного сержанта Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, яка здійснює охорону та оборону Шосткинських казенних заводів «Зірка» та «Імпульс».
Доводи апелянта, що посади "старшого контролера (заступника командира взводу)" та "начальника варти – головного сержанта", які обіймав позивач не передбачені Постановою 702, тому він не набув права на отримання додаткової відпустки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки пунктами 86, 88, 91 додатку 3 Постанови № 702  посади "заступника командира взводу", "начальника варти", "старшого контролера" передбачено такі посади. 
Відповідачем ні суду першої ні апеляційної інстанції не надано доказів невиконання ОСОБА_1 обов`язків, передбачених вказаними посадами.
При цьому, зазначення в наказі посад "старший контролер (заступник командира взводу)", "начальник варти – головного сержанта" у такий спосіб,  не суперечить назвам посад, наведених в Постанові № 702.
Крім того, колегія суддів зазначає, що  " начальник варти" є посадою, а "головний сержант" - військовим званням, а отже зазначення  назви посади  в наказі "начальник варти – головний сержант" в такий спосіб, не спростовує обставин перебування позивача на посаді "начальник варти", яка міститься в переліку Постанови № 702. 
Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач, будучи військовослужбовцем Національної Гвардії, займаючи посади, визначені у Переліку № 702, під час проходження служби мав право на щорічну додаткову відпустку відповідно до  ст. 10-1 Закону № 2011-XII  за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я. Вказана відпустка не надавалась позивачу  з 2014 року до моменту звільнення з військової служби в особливий період, грошова компенсація за невикористану відпустку не виплачувалася.
У відповіді від 07.12.2020 на заяву позивача відповідача посилається на, що під час дії особливого періоду відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» право на відпустку передбачену частиною 4 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у військовослужбовця не виникає, у зв`язку з чим така відпустка компенсації не підлягає.
Визначення поняття особливого періоду наведене у  законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  та  від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України»  (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
Згідно ст. 1 Закону № 3543-XII  особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII  визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в  статті 1 Закону № 3543-XII  надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених вище норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски.
Однак  Законом № 2011-XII  не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Норми  Закону №2011-XII  не обмежують та не припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток    (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо.  
Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 12.04.2021., яка враховуються судом відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, Постановою № 702 з 2014 року по 2018 рік.
Доводи апелянта про те, що позивач не скористався правом на отримання додаткової відпустки під час проходження служби, не писав рапорти, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.
Колегія суддів зазначає, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски,  що виключає необхідність написання рапортів про надання такої відпустки.
Таким чином,  відсутність рапортів про надання додаткової відпустки, з огляду на дію особливого періоду, не позбавляє особу права на отримання грошової компенсації за невикористання дні такої відпустки при звільненні зі служби.
Посилання в апеляційній скарзі  на помилковість надання позивачу відповіді від 07.12.2020 за підписом командира військової частини О. Желновача та розрахунку, оскільки відповідь і розрахунок до юридичної служби не надходили, а тому не було можливості надати обґрунтовану відповідь, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду та не звільняють  суб`єкта владних повноважень від обов`язку здійснювати належне врядування та надавати обґрунтовану відповідь на звернення осіб по суті поставлених питань.
Доводи скаржника про відсутність зразкового рішення Верховного Суду у подібних правовідносинах,  колегія суддів вважає такими, що не є підставою для відмови у виплаті позивачу компенсації за невикористану додаткову відпустку.
Натомість, колегія суддів погоджується з доводами скаржника та зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано до спірних правовідносин Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 № 260, оскільки він не розповсюджується на військовослужбовців Національної Гвардії України.
Разом з тим, помилкове застосування судом Порядку № 260 не є беззаперечною підставою для скасування судового рішення, оскільки вказане не призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідачем не доведено правомірність своїх дій. 
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  Національної гвардії України  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 480/9160/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій   	
Повний текст постанови складено  26.04.2021 року