УХВАЛА

19 квітня 2021 року  
Київ
справа №560/214/20
адміністративне провадження №К/9901/7687/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Уханенка С.А., 
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 560/214/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому з урахованням заяви про уточнення позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації, 
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2144ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24.12.2019, 
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді. 
06 жовтня 2020 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано рішення шостої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2144ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури з 25.12.2019.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 06.10.2020 у розмірі 355184,70 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 39161,39 грн допустити до негайного виконання.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На вказані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 05 березня 2021 року.
15 березня 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору.
26 березня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що приймаючі оскаржувані рішення про поновлення позивача на посаді, судами першої та апеляційної інстанцій застосовано положення статті 235 КЗпП України без врахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 22.05.2018у справі № П/9901/101/18, від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 та від 11.02.2021 у справі №814/197/15.
Також в касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
З огляду на те, що заявником касаційної скарги виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 15 березня 2021 року, касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 560/214/20 до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Через відсутність складу колегії суддів, які визначені протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду цієї касаційної скарги, у зв`язку перебуванням судді Уханенка С.А. у відпустці з 24.03.2021, вирішення питання про відкриття касаційної скарги відбувся у перший робочий день його виходу на роботу.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 560/214/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судового рішення - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                                     В.Е. Мацедонська          
                                                                                                    С.А. Уханенко