ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/4792/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: А.М. Бабич

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                        Земляної Г.В.
                                                  Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ від 14 серпня 2020 року №236 "Про результати службового розслідування";
- визнати протиправним і скасувати акт проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) від 14 серпня 2020 року №82 за формою НВ-2, затверджений наказом від 14 серпня 2020 року №236;
- зобов`язати відповідача визнати факт отримання 06 лютого 2017 року позивачем травми за обставин, пов`язаних з виконанням службових обов`язків, та видати відповідну довідку.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення прийняті з порушенням законодавства, оскільки не враховано, що нещасний випадок трапився з ОСОБА_1 у період виконання обов`язків військової служби.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року даний адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 серпня 2020 року №236 «Про результати службового розслідування».
Визнано протиправним і скасовано акт проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) від 14 серпня 2020 року №82 за формою НВ-2, затверджений наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 серпня 2020 року №236.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позов в частині, суд виходив з того, що службовим розслідуванням не встановлено, перебував чи ні потерпілий військовослужбовець в стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи інших отруйних речовин тощо, порушення нормативно-правових актів, що спричинили нещасний випадок або були супутніми факторами його настання, посадові особи, які допустили ці порушення. Отже, таке розслідування проведено неповно. Крім того, відповідачем жодного письмового доказу про вибуття позивача на дату, коли стався нещасний випадок, за межі несення служби без необхідності виконання її завдань матеріали розслідування не містять.
При цьому, відмовляючи в іншій частині позову, суд зазначив, що він не може втручатися в дискреційні повноваження органів державної влади та не наділений повноваженням виконувати їх завдання. Тому у суду відсутні підстави для зобов`язання відповідача визнати факт, що нещасний випадок, що трапився з позивачем, пов`язаний з виконанням службових обов`язків. Зважаючи, що Комісія неповно провела розслідування та передчасно дійшла висновків щодо його кваліфікації, відсутні підстави для зобов`язання її видати відповідну довідку.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 було повернуто відповідачу у зв`язку з не усуненням її недоліків, визначених ухвалою суду від 05 березня 2021 року.
Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині відмови в задоволенні позову, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.
Скаргу обґрунтовано тим, що Чигиринським ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області зареєстровано кримінальне провадження №12019250290000276 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 статті 382 КК України, а також територіальним управлінням ДБР розташованим у м. Києві зареєстровано кримінальне провадження №62019100000001535 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 статті 425 КК України. Підставами для відкриття вказаних проваджень були невиконання посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 та Черкаського обласного військового комісаріату рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року по справі №823/1929/18. З наведеного, на переконання позивача, вбачається, що відповідач систематично ігнорує рішення судів, висновки вищестоящого керівництва і виносить одне і те ж рішення щодо обставин травмування позивача, при цьому посилаючись на дискреційні повноваження.
Однак, дискреційні повноваження не є необмеженими. Ігнорування державними органами вказівок рішень судів порушує принцип юридичної певності та ставить під сумнів дієвість судової системи України, що має набагато більший суспільний інтерес, аніж принцип невтручання суду у дискреційні повноваження органу влади. 
Засіб захисту має бути ефективним, тобто убезпечити можливість повторного порушення органом влади закону, а також повторне звернення до суду.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якій комісаріат просить залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Позиція відповідача обґрунтована тим, що суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до посвідчення від 11 липня 2017 року серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 є пенсіонером з інвалідності (2 група, інвалід армії).
На розгляді Черкаського окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа №823/1929/18 за позовом ОСОБА_1 до Чигиринського районного військового комісаріату про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2018 року, яке набрало законної сили 14 лютого 2019 року, адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Чигиринського районного військового комісаріату в частині не проведення розслідування нещасного випадку, що стався з позивачем 06 лютого 2017 року, відповідно до вимог Інструкції про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 06 лютого 2001 року №36. Зобов`язано провести розслідування вказаного нещасного випадку та прийняти рішення відповідно до вимог зазначеної Інструкції про отримання позивачем травми, пов`язаної з виконанням обов`язків військової служби, та видати довідку про обставини справи (поранення, контузії, каліцтва).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 серпня 2020 року №236 «Про результати службового розслідування» на виконання наказу від 16 липня 2020 року №372 командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та вказаного вище судового рішення щодо проведення розслідування нещасного випадку затверджено акт проведеного розслідування нещасного випадку, що стався з позивачем 06 лютого 2017 року.
14 серпня 2020 року Комісія, призначена наказом від 10 серпня 2020 року №235 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , склала акт №82 форми НВ-2 проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті. аварії), що стався 06 лютого 2017 року о 09 год. 00хв (далі - Акт). Згідно з висновком комісії обставини та причини, за яких стався нещасний випадок, не пов`язані з виконанням обов`язків військової служби. В обґрунтування вказано, що усним розпорядженням Чигиринського районного військового комісара 06 лютого 2017 року позивачу надано вихідний день і коли трапився нещасний випадок він не прямував зі служби додому (зі слів позивача він ішов у Центр зайнятості), а виконував дії, які не входять до кола службових обов`язків. Висновок Комісії: нещасний випадок трапився в неслужбовий час і не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби.
Позивач, не погоджуючись з таким висновком відповідача, вважаючи, що відповідачем грубо порушено його права, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд виходив з такого.
Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (ч.1 статті 1 Закону).
Відповідно до ч.1 статті 2 Закону України № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч.1 статті 40 Закону № 2232-ХІІ гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.
Порядок розслідування та обліку нещасних випадків з військовослужбовцями і військовозобов`язаними, які призвані на збори (далі - військовослужбовці), професійних захворювань, отриманих ними під час проходження військової служби (зборів), та аварій, що сталися у військових частинах, військово-навчальних закладах, установах, організаціях Збройних Сил України, структурних підрозділах центрального апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (далі - військові частини) передбачено Інструкцією про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 06 лютого 2001 року № 36, (далі - Інструкція №36).
Згідно п.8 розділу І Інструкції №36 визначено, що при настанні нещасного випадку, що стався з військовослужбовцем під час виконання ним обов`язків військової служби, щодо осіб, в діях або бездіяльності яких вбачається вчинення правопорушень, внаслідок яких стався нещасний випадок, разом з розслідуванням нещасного випадку відповідно до цієї Інструкції проводиться службове розслідування відповідно до Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за № 385/8984. 
Відповідно до п.1 розд. ІІ Інструкції №36 розслідування проводиться у разі виникнення нещасного випадку, а саме обмеженої в часі події або раптового впливу на військовослужбовця небезпечного фактора чи середовища, що сталися під час виконання ним обов`язків військової служби, внаслідок яких зафіксовано шкоду здоров`ю, зокрема від одержання поранення, травми, у тому числі внаслідок тілесних ушкоджень (заподіяних іншою особою), гострого професійного захворювання і гострого професійного та інших отруєнь, одержання сонячного або теплового удару, опіку, обмороження, а також у разі утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою та іонізуючим випромінюванням, одержання інших ушкоджень внаслідок аварії, пожежі, стихійного лиха (землетрусу, зсуву, повені, урагану тощо), контакту з представниками тваринного і рослинного світу, комахами, іншими представниками флори і фауни (далі - нещасні випадки), які призвели до звільнення від виконання обов`язків військової служби військовослужбовця на один день і більше, а також випадки смерті військовослужбовців під час виконання ними обов`язків військової служби.
Згідно п.2 розділу ІІ Інструкції №36 визначено, що про кожний нещасний випадок потерпілий або військовослужбовець, який його виявив, чи інша особа повинен(на) негайно сповістити безпосереднього командира (начальника) чи керівника робіт і вжити заходів щодо надання необхідної допомоги потерпілому.
У разі настання нещасного випадку безпосередній командир (начальник) або керівник робіт зобов`язаний: терміново організувати надання домедичної допомоги, а по можливості - невідкладної (екстреної) медичної допомоги потерпілому військовослужбовцю, забезпечити за необхідності його доставку до військового або найближчого лікувального закладу; негайно повідомити про нещасний випадок командира військової частини; зберегти до прибуття комісії з розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку місце події та устаткування, яке там знаходилось, у такому стані, у якому вони перебували на момент настання нещасного випадку (якщо це не загрожує життю чи здоров`ю інших військовослужбовців і не призведе до більш тяжких наслідків), а також вжити заходів щодо недопущення подібних нещасних випадків.
Відповідно до п.3 розділу ІІ Інструкції №36 нещасний випадок, про який не було своєчасно повідомлено командуванню військової частини або внаслідок якого втрата працездатності настала не відразу, розслідується згідно з цією Інструкцією протягом місяця з дня надходження рапорту потерпілого військовослужбовця або заяви особи, яка представляє його інтереси.
Згідно п.4 розділу ІІ Інструкції №36 військовий лікувальний заклад, у який доставлений або звернувся потерпілий військовослужбовець, повинен протягом доби з використанням засобів зв`язку та на паперовому носії надати екстрене повідомлення про звернення потерпілого від нещасного випадку згідно з додатком 1 до цієї Інструкції (далі - екстрене повідомлення) з посиланням на нещасний випадок:
командиру військової частини, де проходить службу потерпілий;
до відповідного військового органу, що здійснює державний нагляд або контроль у сфері, з якою пов`язаний нещасний випадок (за безпечним веденням робіт військовослужбовцями, пожежний, безпеки дорожнього руху тощо);
до регіонального санітарно-епідеміологічного підрозділу служби превентивної медицини Міністерства оборони України у разі настання нещасного випадку внаслідок гострого професійного захворювання (отруєння).
Військовий лікувальний заклад обов`язково проводить необхідні дослідження і складає протокол про наявність в організмі потерпілого військовослужбовця алкоголю, який надається на запит командира військової частини до утворення комісії з проведення розслідування нещасного випадку або голові комісії після її утворення протягом однієї доби з моменту отримання запиту.
Згідно п.5 розділу ІІ Інструкції №36 командир військової частини, який отримав повідомлення про нещасний випадок, у свою чергу зобов`язаний: негайно через засоби зв`язку повідомити про нещасний випадок (зникнення, смерть) старшого командира (начальника) та протягом доби надати йому письмове повідомлення за формою НВ-1 згідно з додатком 2 до цієї Інструкції (далі - повідомлення за формою НВ-1); у разі зникнення або смерті військовослужбовця внаслідок нещасного випадку протягом доби повідомити його батьків або близьких родичів; залежно від того, з чим пов`язаний нещасний випадок (виконання робіт, пожежа, аварія автотранспорту, гостре професійне захворювання або отруєння тощо), - протягом доби надіслати повідомлення за формою НВ-1 до відповідного військового органу нагляду (за безпечним веденням робіт, пожежний, безпеки дорожнього руху, санітарно-епідеміологічний тощо), а у передбачених законодавством випадках, - повідомити Військову службу правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку) та (або) відповідного військового прокурора; якщо потерпілий військовослужбовець був відряджений з іншої військової частини, повідомити протягом доби через засоби зв`язку його командира та надіслати повідомлення за формою НВ-1; протягом доби призначити комісію з розслідування нещасного випадку чисельністю не менш як три особи у складі голови комісії (яким є один із його заступників) та членів - командира батальйону (дивізіону, ескадрильї тощо), до складу якого входить підрозділ, де стався нещасний випадок, та залежно від того, з чим пов`язаний нещасний випадок, - фахівців профільних служб (озброєння, тилу, пожежної, автомобільної, інженерної, медичної тощо); забезпечити належні умови для роботи комісії (надати приміщення, засоби зв`язку, оргтехніку, автотранспорт, канцелярське приладдя тощо), а також залучених до роботи експертів, інших спеціалістів та сприяти роботі комісії з метою своєчасного і об`єктивного проведення розслідування нещасного випадку. 
За п.8 розділу ІІ Інструкції №36 комісія з розслідування нещасного випадку проводить розслідування протягом п`яти діб з моменту її утворення.
Комісія з розслідування нещасного випадку зобов`язана: обстежити місце нещасного випадку, опитати свідків і осіб, які причетні до події, та одержати письмові пояснення потерпілого, якщо це можливо; з`ясувати обставини та причини, що призвели до нещасного випадку, установити осіб, які допустили порушення вимог нормативно-правових актів (законів, військових статутів, положень, правил, інструкцій, настанов тощо), а також розробити заходи щодо запобігання подібним випадкам; скласти акт проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) за формою НВ-2 згідно з додатком 3 до цієї Інструкції (далі - акт за формою НВ-2) та акт про нещасний випадок (зникнення, смерть) під час виконання обов`язків військової служби за формою НВ-3 згідно з додатком 4 до цієї Інструкції у разі, якщо нещасний випадок (смерть) визнаний комісією з розслідування таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, і надати їх командиру військової частини на затвердження. Акти підписуються головою комісії та її членами. У разі незгоди зі змістом акта член комісії підписує його з відміткою про наявність окремої думки, яку викладає письмово і додає до акта за формою НВ-2, як його невід`ємну частину.
До акта додаються письмові пояснення свідків, потерпілого, а за потреби також схеми, фотографії, витяги з експлуатаційної документації та інші документи, що характеризують місце події (устаткування, машини, апаратура, територія, будівля тощо), медичний висновок щодо діагнозу потерпілого, наявності в його організмі алкоголю, отруйних чи наркотичних речовин.
Згідно п.9 розділу 11 Інструкції №36 якщо нещасний випадок визнаний комісією з розслідування таким, що не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, на затвердження командиру військової частини надається тільки акт за формою НВ-2.
Пунктом 10 розділу ІІ Інструкції №36 встановлені обставини, за яких нещасний випадок визнається пов`язаним з виконанням обов`язків військової служби і за яких складається акт за формою НВ-3, є:
виконання потерпілим військовослужбовцем службових обов`язків згідно з розпорядком дня військової частини, у тому числі у відрядженні;
виконання потерпілим військовослужбовцем державних обов`язків, в тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
перебування потерпілого військовослужбовця строкової служби або курсанта військового навчального закладу на території військової частини у час, визначений розпорядком дня для загартування і фізичного розвитку, додержання правил особистої гігієни, банно-прального обслуговування, відпочинку та інших заходів повсякденної діяльності;
перебування потерпілого військовослужбовця у складі добового наряду;
виконання завдань відповідно до розпоряджень та наказів командира військової частини в позаслужбовий час, у вихідні, святкові та неробочі дні на території військової частини та поза її межами;
прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби пішки, на транспортному засобі військової частини, на транспортному засобі загального користування або на власному транспортному засобі;
виконання дій, що не входять до кола службових обов`язків потерпілого військовослужбовця, а саме: із запобігання виникнення аварій або урятування людського життя чи державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку;
участь у спортивних змаганнях та інших масових заходах і акціях, які проводяться військовою частиною самостійно або за рішенням вищого командування;
прямування потерпілого військовослужбовця до місця відрядження і у зворотному напрямку на транспортному засобі будь-якого виду та форми власності;
заподіяння тілесних ушкоджень іншою особою або вбивство потерпілого військовослужбовця під час виконання ним обов`язків військової служби або дій, зазначених в абзаці 8 цього пункту, незалежно від початку досудового розслідування, крім випадків з`ясування потерпілим та іншою особою особистих стосунків позаслужбового характеру, що підтверджено висновком компетентних органів;
отримання потерпілим військовослужбовцем травми або інших ушкоджень внаслідок погіршення стану його здоров`я, яке сталося під впливом небезпечного фактору чи середовища у процесі виконання ним обов`язків військової служби, що підтверджено медичним висновком;
раптове погіршення стану здоров`я потерпілого військовослужбовця або його смерть під час виконання обов`язків військової служби внаслідок впливу небезпечних чи шкідливих факторів та (або) важкості чи напруженості роботи, яка виконувалась, що підтверджено медичним висновком, якщо робота, що виконувалась, була протипоказана за медичним висновком про стан його здоров`я та якщо потерпілий не проходив відповідного медичного огляду;
смерть військовослужбовця внаслідок захворювання або травми, отриманих ним раніше під час виконання обов`язків військової служби, що підтверджено медичним висновком;
оголошення судовим рішенням військовослужбовця померлим.
Пунктом 11 розділу ІІ Інструкції №36 встановлені обставини, за яких нещасні випадки не визнаються такими, що пов`язані з виконанням обов`язків військової служби:
перебування потерпілого військовослужбовця за місцем постійного проживання, крім перебування військовослужбовців строкової служби та курсантів військових навчальних закладів за місцем проживання у гуртожитках військових частин казарменого типу;
перебування потерпілого військовослужбовця у відпустці або у звільненні з розташування військової частини, окрім випадків травмування військовослужбовця у цей час при вчиненні ним дій з урятування людського життя чи державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку;
погіршення стану здоров`я внаслідок отруєння алкоголем, наркотичними засобами, токсичними чи отруйними речовинами, а також їх дії (асфіксія, інсульт, інфаркт, зупинка серця тощо), що підтверджено відповідним медичним висновком, за умов, що отруєння не пов`язано із впливом цих речовин на потерпілого військовослужбовця внаслідок їх застосування у технологічному процесі або незадовільного зберігання чи транспортування, а потерпілий до настання нещасного випадку був відсторонений від виконання обов`язків командиром (начальником);
алкогольне, токсичне чи наркотичне сп`яніння, не зумовлене технологічним процесом, що стало основною причиною нещасного випадку за відсутності технічних та організаційних причин його настання, що підтверджено відповідним медичним висновком та матеріалами розслідування нещасного випадку;
використання в особистих цілях без відома командування транспортних засобів, озброєння, устаткування, інструментів та матеріалів, які належать військовій частині або використовуються нею;
навмисне вчинення кримінального правопорушення, що встановлено обвинувальним вироком суду або постановою (ухвалою) про закриття кримінального провадження;
навмисне заподіяння військовослужбовцем шкоди своєму здоров`ю;
самовільне залишення військовослужбовцем місця служби;
природна смерть внаслідок вроджених вад здоров`я, смерть від загального захворювання, самогубство, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи та (або) відповідною постановою про закриття кримінального провадження.
Згідно п.18 розділу ІІ Інструкції №36 визначено, що за результатами розслідування командир військової частини видає наказ. На підставі наказу командира військової частини складається довідка про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) у двох примірниках за формою, визначеною додатком 5 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за № 1109/15800.
Відповідно до п.25 розділу ІІ Інструкції №36 контроль за своєчасним і правильним розслідуванням, документальним оформленням та обліком нещасних випадків, виконанням заходів щодо усунення їх причин та вирішення спірних питань з цього приводу здійснюється Службою правопорядку, вищими командирами та відповідними військовими органами нагляду чи контролю залежно від їх функцій, компетенції та повноважень.
У разі виявлення під час здійснення такого контролю порушень вимог цієї Інструкції командир військової частини, у якій виявлені порушення, на вимогу Служби правопорядку, вищого командира або відповідного органу військового нагляду повинен вжити заходів з усунення цих порушень. Залежно від змісту порушень до переліку заходів включаються: проведення первинного, повторного або додаткового розслідування нещасного випадку, затвердження чи перегляд затвердженого акта за формами НВ-2 або НВ-3, визнання чи невизнання нещасного випадку таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, складення акта за формами НВ-2 або НВ-3.
Заходи з усунення порушень вимог цієї Інструкції також повинні бути вжиті командиром військової частини на підставі припису (додаток 8), виданого посадовою особою відповідного військового органу нагляду під час здійснення заходів контролю.
Згідно ч.4 статті 24 Закону 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут Внутрішньої безпеки Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут).
Відповідно до п.35 Статуту накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Згідно з п.36 Статуту командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.
Відповідно до п. 216 Статуту військовослужбовці строкової військової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Військовослужбовці офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які проходять службу за контрактом, що виїжджають за межі гарнізону, письмово повідомляють про це командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової військової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється.
Керуючись вимогами Інструкції №36 комісіями ІНФОРМАЦІЯ_2 та Черкаського обласного військового комісаріату було проведено декілька службових розслідувань стосовно нещасного випадку, який трапився позивачем.
Вказаними розслідуваннями відповідачем встановлено, що 06 лютого 2017 року близько 9-і години ранку заступник військового комісара начальник відділення комплектування майор ОСОБА_1 по прибуттю на службу в приміщення Чигиринського РВК в кабінеті військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 звернувся до військового комісара з особистим проханням надати йому вихідний день для вирішення особистих питань.
Військовий комісар Чигиринського РВК підполковник ОСОБА_2 враховуючи звернення майора ОСОБА_1 надав йому усне розпорядження про надання вихідного дня для вирішення у службовий час своїх особистих питань. Ніяких наказів та розпоряджень військовим комісаром перед ОСОБА_1 в цей день не ставилося.
В матеріалах розслідування зберігається пояснення тодішнього військовою комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_2 , в якому він підтверджує, що усно надав наказ позивачу про увільнення в цей день від служби майора ОСОБА_1 , на його особисте прохання, для вирішення сімейно-побутових питань, не пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби.
Ніяких наказів та розпоряджень військовим комісаром перед ОСОБА_1 підполковник ОСОБА_2 в цей день не ставив.
Про надання вихідного майору ОСОБА_1 військовий комісар поінформував чергового ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Комісією з розслідування нещасного випадку встановлено, що майор ОСОБА_1 , отримавши звільнення від служби (вихідний день), пішов не до місця проживання, а, як слідує з пояснення самого позивача, до Чигиринського районного центру зайнятості.
06 лютого 2017 року в Чигиринському центрі зайнятості не було заплановано і позапланово не проводилося жодного заходу за участі представників ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується листом від 29 травня 2018 року №2 875 Чигиринського районного центру зайнятості.
Близько 14-ї години майор ОСОБА_1 зателефонував до начальника служби захисту інформації старшини ОСОБА_3 , який в подальшому передав телефон черговому Чигиринського РВК начальнику відділення офіцерів запасу і кадру майору ОСОБА_4 і повідомив чергового про факт отримання ним закритої черепно-мозкової травми (ЗЧМТ) та знаходження його на лікуванні у Чигиринській ЦРЛ.
Майор ОСОБА_1 , як заступник військового комісара, не сповістив негайно безпосереднього командира (начальника), в даному випадку - військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_2 - про факт отримання ним травми та знаходження його на лікуванні у Чигиринській ЦРЛ.
Інформації до чергового по Чигиринському РВК від Чигиринської ЦРЛ про потрапляння і знаходження на лікуванні майора ОСОБА_1 не надходило.
Оскільки повідомлень чи дзвінків із закладу охорони здоров`я про те, що військовослужбовець перебуває у них із травмою, до комісаріату не надходило, військовий комісар прийняв рішення здійснити перевірку та встановити фактичне місце перебування майора ОСОБА_1 з 06 лютого 2017 року по 09 лютого 2017 року.
В ході відвідування Чигиринської районної лікарні було встановлено відсутність розміщення на лікування через приймальне відділення майора ОСОБА_1 , його медичної карти, історії хвороби та виписного епікризу, про що було складено відповідний акт.
З 09 лютого 2017 року по 17 лютого 2017 року відповідно до вимог Інструкції № 36 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковником ОСОБА_2 було призначено комісію з розслідування нещасного випадку, якою і було проведено перше розслідування нещасного випадку, що трапився з майором ОСОБА_1 06 лютого 2017 року.
Комісією з розслідування нещасного випадку Чигиринського районного військового комісаріату було обстежено місце нещасного випадку, опитано свідків і осіб, які могли бути причетні до події, одержано письмові пояснення віл потерпілого та свідків.
Також комісією встановлено, що відповідно до функціональних обов`язків заступника військового комісара начальника відділення комплектування не передбачена безпосередня взаємодія з працівниками Чигиринського районного центру зайнятості, не заплановано майором ОСОБА_1 в особистому місячному плані і не затверджено районним військовим комісаром будь яких спільних заходів з Чигиринським районним центром зайнятості, тому комісія дійшла висновку, що, отримавши вихідний день, майор ОСОБА_1 використовував його на свій розсуд, та вирішував свої особисті, а не службові питання,
Однозначно з висновку комісії слідує, що майор ОСОБА_1 отримав 06 лютого 2017 року травму через власну необережність, недотримання заходів особистої безпеки при слідуванні у вихідний день, в позаслужбовий час, для вирішення своїх особистих, а не службових питань, визначених керівними наказами та документами до центру зайнятості.
Також комісія, яка проводила перевірку, не знайшла підтвердження, що 06 лютого 2017 року в місті Чигирин були несприятливі погодні умови: дощ, ожеледиця тощо, що могло стати однією із причин отримання травми, не вдалося встановити та опитати свідків, які надавали допомогу позивачу.
Службовими особами, які проводили розслідуванням, не встановлено, перебував чи ні потерпілий військовослужбовець в стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи інших отруйних речовин тощо, що спричинили нещасний випадок або були супутніми факторами його настання, оскільки майора ОСОБА_1 в цивільному лікувальному закладі з 06 лютого 2017року по 09 лютого 2017року не було. По даному факту комісією було складено акт перевірки фактичного місця перебування майора ОСОБА_1 , який засвідчили своїми підписами присутні в лікарні працівники Чигиринського РВК.
Комісією з розслідування нещасного випадку, що трапився з майором ОСОБА_1 встановлено що, обставини, за яких трапився нещасний випадок, не визнаються такими, що пов`язані з виконанням обов`язків військової служби, оскільки усним розпорядженням Чигиринського районного військового комісара 06 лютого 2017 року майору ОСОБА_1 було надано вихідний день, коли трапився нещасний випадок він не прямував зі служби додому, з виконував дії, що не входить до кола службових обов`язків потерпілого військовослужбовця.
Комісією з розслідування нещасного випадку, що трапився з майором ОСОБА_1 , було складено акт. проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) за формою НВ-2 згідно з додатком 3 до Інструкції і надано військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковнику ОСОБА_2 на затвердження. Акт був підписаний головою комісії та її членами. До акта були додані письмові пояснення свідків, потерпілого, схеми місця події.
Крім того, до матеріалів розслідування нещасного випадку долучено запити та відповіді на них до Чигиринської центральної районної лікарні та Чигиринського районного центру зайнятості, акт перевірки фактичного місця перебування майора ОСОБА_1 , медичний висновок щодо діагнозу потерпілого. Поряд з цим, комісія не змогла отримати довідку з лікарні щодо наявності в організмі потерпілого військовослужбовця алкоголю, отруйних чи наркотичних речовин.
Загалом, за твердженням відповідача, по даному випадку було проведено п`ять службових розслідувань, які проводилися відповідно до Інструкції про розслідування та облік нещасних випадків з військовослужбовцями, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 06 лютого 2001 року № 36.
У всіх випадках комісії дійшли висновку, що нещасний випадок 06 лютого 2017 року трапився з майором ОСОБА_1 у вихідний день; коли трапився нещасний випадок, він не прямував зі служби додому; проводив час на свій розсуд; виконував дії, що не входять до кола його службових обов`язків, як військовослужбовця.
Тому даний нещасний випадок не визнавався таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, і на затвердження військовому комісару надавався акт за формою НВ-2.
Задовольняючи даний позов, суд першої інстанції встановив, що відповідач дії з розслідування нещасного випадку щодо позивача у визначені Інструкцією строки не вчинив.
Також судом зазначено, що службовим розслідуванням не встановлено, перебував чи ні потерпілий військовослужбовець в стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи інших отруйних речовин тощо, порушення нормативно-правових актів, що спричинили нещасний випадок або були супутніми факторами його настання, посадові особи, які допустили ці порушення. Зокрема, з оскаржуваного Акту суд встановив, що позивач перебував на лікуванні у Чигиринській центральній районній лікарні, яка не є військовим лікувальним закладом. На запити Комісії протягом 09 лютого 2017 року -17 лютого 2017 року не отримано інформацію про наявність або відсутність у позивача під час події алкоголю, отруйних чи наркотичних речовин. Отже, службове розслідування проведено неповно.
Відповідач не надав належних і допустимих доказів щодо надання позивачу у день нещасного випадку вихідного дня. Посилання на усне розпорядження не є обґрунтованим, оскільки відсутні докази щодо обліку відсутності позивача за місцем служби, відсутності нарахувань грошового забезпечення за відповідний день. Комісія з розслідування нещасного випадку не з`ясувала таких обставин. Натомість, рішенням Черкаського окружного суду від 01 жовтня 2018 року у справі №823/1929/18, яке в даному випадку має приюдиційне значення, встановлено, що 06 лютого 2017 року позивач, виконуючи обов`язки військової служби, прямував до Чигиринського районного центру зайнятості у службових цілях.
В той же час, комісія не перевірила обґрунтованість твердження командира про надання позивачу вільного від служби дня. Жодного письмового доказу про вибуття позивача на визначену дату за межі несення служби без необхідності виконання її завдань матеріали розслідування не містять. Тому висновки комісії про те, що подія трапилася у вихідний для позивача день та не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби, є передчасними та не обґрунтованими.
Відтак, за висновком суду першої інстанції, оскільки відповідач неповно провів службове розслідування, не довів, що приймаючи спірні акти, діяв в межах та у спосіб, передбачений законодавством України, оскаржувані позивачем рішення є протиправними і підлягають скасуванню.
Колегія суддів апеляційного суду правової оцінки наведеним висновкам суду першої інстанції не надає, оскільки апеляційне провадження за скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 відкрито не було, а ОСОБА_1 у своїй скарзі наведені висновки під сумнів не ставив, їх неправомірність скаргу не обґрунтовував.
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, щодо вимоги позивача зобов`язати відповідача визнати факт отримання 06 лютого 2017 року ним травми за обставин, пов`язаних з виконанням службових обов`язків, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. 
Згідно ч.1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно ч.1, 2 статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.
У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про: визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання не чинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; зобов`язання відповідача вчинити певні дії.
В той же час, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями,
З урахуванням змісту позовних вимог та з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певного свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
З огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. Завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч.3 статті 2 КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Тобто, суд за наслідками розгляду даної справи не може зобов`язати відповідача визнати факт отримання 06 лютого 2017 року позивачем травми за обставин, пов`язаних з виконанням службових обов`язків, та видати відповідну довідку, оскільки це є дискреційними повноваженнями військового комісаріату. Тим більше, суд у своєму рішенні не констатував, що для цього однозначно є всі необхідні умови і іншого варіанту поведінки у сторін спору не існує. Натомість, суд зазначив, що службове розслідування проведено відповідачем не повноцінно, не встановлено всі важливі обставини події, що можуть вплинути на її кваліфікацію. Фактично суд зазначив, що кінцевий результат службового розслідування, а саме визнання чи не визнання отримання військовослужбовцем травми при виконанні обов`язків військової служби, буде залежати від встановлених в ході такого розслідування об`єктивних даних. Відтак, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 наразі є передчасними та не можуть бути задоволені до належного встановлення обставин отримання ним травми.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно, правомірним є висновок суду першої інстанції про часткове задоволення даного адміністративного позову.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та подальшому оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.1 статті 263, п.2 ч.5 статті 328 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 27 квітня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
                                                                                                    Є.І. Мєзєнцев