ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       20 травня 2021 року                м. Чернівці                 Справа № 718/754/20
                                                                Провадження №22-ц/822/542/21 Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І. Н.,
суддів: Височанської Н.К., Владичана А.І.,
секретар: Скрипка С.В.,
позивач: Кіцманська місцева прокуратура в інтересах держави в особі Неполоковецької селищної ради Кіцманського району Чернівецької області,
відповідач: ОСОБА_1 ,
треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
особа, яка подає апеляційну скаргу: перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорней В.С.,
при розгляді справи за апеляційною скаргою першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В.С. на рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 березня 2021 року ухваленого під головуванням судді Нерушки Т.І., дата виготовлення повного тексту рішення 05.03.2021 року та додаткове рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Мізюка В.М. дата виготовлення повного тексту рішення невідома, -
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2020 року Кіцманська місцева прокуратура в інтересах держави в особі Неполоковецької сільської ради звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , - про звільнення та повернення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення металевої огорожі (т.1 а.с.2-12).
Свої вимоги позивач мотивував тим, що Кіцманською місцевою прокуратурою в ході опрацювання інформації органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які діють на території Кіцманського району, виявлено порушення земельного законодавства в частині самовільного зайняття ОСОБА_1 земельної ділянки орієнтовною площею 0,02 га із земель житлової та громадської забудови.
Вказує, що 18.11.2019 року посадовими особами ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області за участі посадових осіб Неполоковецької селищної ради проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства ОСОБА_1 при використанні земель житлової та громадської забудови с. Берегомет Кіцманського району Чернівецької області, в результаті якої встановлено, що відповідачка самовільно зайняла земельну ділянку орієнтовною площею 0,02 га із земель житлової та громадської забудови с.Берегомет, розташовану біля власної присадибної земельної ділянки по АДРЕСА_1 , шляхом встановлення на ній металевої огорожі та приєднання її до власного будинковолодіння.
18.11.2019 року інспектором ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у виді штрафу в сумі 170 грн, який 22.01.2020 року був добровільно сплачений.
Крім того, відповідно до припису №551-ДК/0235 Пр/03/01-19 від 28.11.2019 року ОСОБА_1 зобов`язано в 30-денний термін звільнити вищевказану земельну ділянку або вжити заходів щодо оформлення права користування нею.
Згідно розрахунку, проведеного державними інспекторами Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, розмір шкоди, заподіяної внаслідок використання зазначеної земельної ділянки не за цільовим призначенням, становить 268,16 грн, яку відшкодовано відповідачем. 
15.01.2020 року посадовими особами ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області під час проведення перевірки виконання ОСОБА_1 вимог припису № 551-ДК/0235 Пр/03/01-19 встановлено, що остання припис не виконала, а саме не звільнила самовільно зайняту земельну ділянку.
       Відповідно до припису №24-ДК/0005 Пр/03/01-20 від 15.01.2020 року зобов`язано ОСОБА_1 в 20-денний термін звільнити вищевказану земельну ділянку або вжити заходів щодо оформлення права користування нею. 
В подальшому, 15.01.2020 року за вказаним фактом складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 170 грн, який добровільно сплачений 28.01.2020 року.
Станом на день звернення до суду відповідач не звільнила самовільно зайняту земельну ділянку, що підтверджується актом перевірки №138-ДК/67/АП/09/01-2020 від 07.02.2020 року.
       На підставі наведеного позивач просив позовні вимоги задовольнити.
       Заперечуючи щодо позову представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 у поданому до суду відзиві зазначала, що доводи прокурора про самовільне зайняття земельної ділянки є безпідставними, позов не спрямований на захист державних інтересів, не переслідує легітимної мети, спрямований на непропорційне втручання держави у відносини користування власністю співвласниками житлового будинку по АДРЕСА_1 . 
Вказувала, що на земельній ділянці площею 0,02 га, яку у позові просить звільнити прокурор, ще з часу будівництва будинку у 1989 року розташовано споруди, які обслуговують житловий будинок, а саме: дві вигрібні ями, з яких здійснюється відведення та очищення стічних вод з житлового будинку, використання даної земельної ділянки є тривалим, відкритим та добросовісним, а тому це не є самочинним захопленням земельної ділянки.
Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Додатковим рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 березня 2021 року задоволено заяву адвоката Поклітар Г.О. про винесення додаткового рішення та стягнуто з Прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 48 750 грн.
Не погоджуючись із вказаними рішеннями суду першим заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнеєм В.С. подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України, судом не вірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвели до неправильного вирішення спору.
Доводи щодо незаконності рішення суду від 03 березня 2021 року.
Вказує, що будь-які дії, направлені на фактичне використання земельної ділянки без оформлення права власності на земельну ділянку або права постійного користування чи права оренди земельної ділянки тощо в порядку, визначеному ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» є самовільним заняттям земельної ділянки, незалежно від добросовісності особи, яка фактично користується земельною ділянкою.
Також зазначає, що встановлення державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області самовільного зайняття земельної ділянки є, зокрема, констатацією факту того, що землекористувач не володіє належними документами, вимога щодо яких передбачена чинним законодавством, а також не залежить від добросовісності чи недобросовісності дій суб`єкта щодо використання цієї земельної ділянки.
Посилається на те, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів права користування спірною земельною ділянкою, тому висновок суду першої інстанції викладений у оскаржуваному рішенні про те, що позивачем не доведено факту самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки є передчасним.
Наголошує на тому, що судом не враховано, що згідно земельно-облікових документів селищної ради за вказаним домогосподарством закріплено 0,18 га. Згідно з технічним паспортом 2006 року на житловий будинок по АДРЕСА_1 , який міститься в матеріалах справи, а саме плану земельної ділянки, на спірній земельний ділянці передбачено проїзд, який згідно протоколу постійної комісії з питань земельних відносин від 10.09.2019 року забезпечує проїзд до земельних ділянок сусідніх землекористувачів.
Доводи щодо незаконності додаткового рішення суду від 23 березня 2021 року.
При задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення витрат на правничу допомогу суд першої інстанції не звернув увагу на те, що умовами договору про надання правової допомоги розмір гонорару не вказаний, з яких критеріїв виходили сторони при його обчисленні не зазначено.
Також, апелянт зазначає, що в акті виконаних робіт вказаний загальний обсяг часу витраченого на судові засідання, однак не зазначено дати таких засідань і часу витраченого на них, що позбавило прокуратуру можливості спростувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу. 
Підготовка представником відповідача відзиву на позов на 9 сторінках вочевидь не вимагала від адвоката витрат часу у зазначеному обсязі.
Крім наведеного, вважає, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами, однак прокурор був позбавлений такої можливості, оскільки не був повідомлений про розгляд такої заяви.
Мотиви розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які приймають участь у справі, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваних рішень суду в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності усіх учасників процесу вбачається з їх належного повідомлення в силу положень ч.5 ст.130 та ч.1 ст.131 ЦПК України, при тому, що представнику відповідача адвокату Поклітар Г.О. вручено повідомлення 12.05.2021 року, а відповідач ОСОБА_1 відсутня за повідомленою суду адресою та не інформувала про її зміну.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача свідчать про вжиття заходів щодо оформлення права користування спірною земельною ділянкою, відсутні: підтвердження предмета спору з визначенням точних параметрів частини земельної поверхні, факт самовільного зайняття та родова визначеність об`єктів, від яких слід звільнити спірну земельну ділянку. 
Вирішуючи питання про стягнення судових витрат суд першої інстанції виходив з обставин відмови у задавлені вимог позивача та належності доказів на підтвердження розміру понесених судових витрат на правничу допомогу.
Колегія суддів вважає, що оскаржувані рішення суду першої інстанції ухвалено при неправильно оцінених доказах та встановлених обставинах справи, з порушенням змагальності сторін, отже вимогам закону не відповідають.
Норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист цивільного інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч.2 ст.16 ЦК України.
У відповідності до приписів ст.ст.3, 4 ЦПК України захисту підлягають порушене, невизнане або оспорюване право особи чи інтерес, а також державний чи суспільний інтерес.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
За змістом п.34 ч.1 ст.26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин віднесено виключно до компетенції сільських, селищних, міських рад. 
В силу п.п.1 п.«б» ч.1 ст.33 цього Закону до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель.
За правилами ст.83 ЗК України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Відповідно до положень ч.2 ст.90 ЗК України порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.
Згідно з приписами ч.1 ст.116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень
Статтею 125 ЗК України визначено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Забороняється використовувати земельну ділянку до встановленні її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації (ч.3 ст.125 ЗК України).
Відповідно до ст.152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.
Частина 1 ст.211 ЗК України визначає, що самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства.
За змістом ст.212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Вирішуючи питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки, необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.
При вирішенні питання про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки дослідженню підлягає, зокрема, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку, тощо.
Право власника витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним, передбачено ст.387 ЦК України.
За змістом ст.1 ЗУ «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільним зайняттям земельної ділянки є вчинення особою будь-якої дії, спрямованої на фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дії, які відповідно закону є правомірними.
Встановлені по справі обставини й висновки по ним.
Суд першої інстанції при встановлені обставин припустився помилки в ідентифікації прізвищ учасників провадження, через що суд апеляційної інстанції вважає встановити їх у відповідності до письмових доказів, наявних в матеріалах справи. 
Також, апеляційний суд виходить із відсутності заперечень відповідача щодо повноважень прокурора на пред`явлення позову в інтересах держави через порушення фізичною особою встановленого порядку користування землею та визначення ним позивача в особі Неполоковецької селищної ради, до відання якої відносить спірна земельна ділянка комунальної власності, та встановив наступні обставини.
Житловий будинок по АДРЕСА_1 належить на праві приватної спільної сумісної власності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що підтверджується копіями свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 13.03.2006 року, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №10066493 Кіцманського РБТІ від 13.03.2006 року та витягів №242323948, 242324853, 242322789 від 29.01.2021 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (т.1 а.с.73-74, т.2 а.с.41-43).
З наявних в матеріалах справи (т.1, а.с.80-87) копій паспортів громадян України на ім`я ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 учасники процесу ідентифікуються як « ОСОБА_1 », а в позовній заяві « ОСОБА_1 » та правовстановлюючих документах « ОСОБА_2 », що судом апеляційної інстанції через відсутність заперечень щодо тотожності фізичних осіб приймається до уваги як помилка, що не перешкоджає можливості прийняти рішення по суті спору.
Згідно технічного паспорту на житловий будинок індивідуального житлового фонду по АДРЕСА_1 від 02.2006 року, відомості з якого стали підставою для внесення характеристик у свідоцтво про право власності та реєстрацію таких прав, останній складається з житлового будинку літ.А-І; літньої кухні літ.Б,б; комори літ.В; сарая літ.Г; гаража літ.Д; огорожі №1-3 (т.1 а.с.76-79).
В ньому міститься план земельної ділянки для житлового будинку індивідуального житлового фонду із загальною довжиною зі сторони вулиці 27.40м під ним та городом, а також проїздом по правій стороні з боку вулиці, що достеменно повинно було бути відомо співвласникам будинку.
Частина 2 ст.331 ЦК України визначає, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
       В силу ч.1 ст.190 ЦК України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.
Річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов`язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю (ч.1 ст.186 ЦК України).
       Частина 1 ст.187 ЦК України визначає, що складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.
       З наведеного слідує, що вигрібні ями, як складові будинку не були зареєстровані в установленому законом порядку, про що свідчить технічний паспорт на житловий будинок індивідуального житлового фонду від 02.2006 року (т.1 а.с.76-79), отже набуті у спосіб, непередбачений законом, а тому не можуть бути підставою для відмови у позові.
Таким чином, заперечення відповідача в суді першої інстанції з посиланнями на технічний паспорт від 18.01.2021 року (т.2, а.с.26-32) про наявність в складі нерухомого майна вигрібних ям №3-4, що розташовані на спірній земельній ділянці й викликають необхідність її використання для обслуговування житлового будинку АДРЕСА_1 , та відсутності проїзду - не заслуговують на увагу, оскільки ями не входили до його складу на час виникнення прав та не підтверджено правомірність їх включення з введенням в експлуатацію, що в результаті містять ознаки самочинно збудованих, а самі документи в складі технічних умов не були підставою для внесення змін у реєстрацію складових житлового будинку з господарськими спорудами.
В підтвердження цього висновку є довідка Кіцманського БТІ №11 від 21.01.2021 року про те, що при проведенні технічної інвентаризації господарства в АДРЕСА_1 працівниками Кіцманського БТІ виявлено ями вигрібні №3-4, які не були інвентаризовані при первинній інвентаризації (т.2 а.с.27-32).
Рішенням Берегометської сільської ради Кіцманського району від 19.04.2012 року за №21/10-12 ОСОБА_1 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що освідчують право власності на земельні ділянки, орієнтовною площею 0,42 га, з яких: 0,18 га для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд та 0,24 га для ведення особистого селянського господарства. Крім іншого, зобов`язано ОСОБА_1 суворо дотримуватись встановлених законодавством правил землеволодіння та землекористування (т.1 а.с.100).
Рішенням Неполоковецької сільської ради Кіцманського району від 12.09.2019 року №49-6/2019 відмовлено у погодженні межі земельної ділянки ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що користувачі самовільно захопили земельну ділянку селищної ради та встановили ворота. Зобов`язано ОСОБА_2 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та демонтувати ворота у 10-денний термін (т.1 а.с.101).
18.11.2019 року актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства №551-ДК/543/АП/09/01-2019 та актом обстеження земельної ділянки №551-ДК/107/АО10/01-19 було встановлено, що ОСОБА_1 самовільно зайняла земельну ділянку орієнтовною площею 0,02 га із земель громадської та житлової забудови (цільове призначення - проїзд) в АДРЕСА_1 . Самовільне зайняття земельної ділянки здійснено шляхом встановлення на ній металевої огорожі та приєднання до власного будинковолодіння, чим порушено вимоги ст.ст.125, 126 ЗК України (т.1 а.с.15, 20). 
18.11.2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення №551-ДК/0216П/07/01-19 щодо виявленого факту самовільного зайняття земельної ділянки та повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення, від підпису яких ОСОБА_1 відмовилась (т.1 а.с.17-18)
28.11.2019 року винесено постанову №551-ДК/0233/по/08/01-19 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у виді штрафу в сумі 170 грн (т.1 а.с.21).
Приписом №551-ДК/0235 Пр/03/01-19 від 28.11.2019 року зобов`язано ОСОБА_1 в 30-денний термін звільнити вищевказану земельну ділянку, або вжити заходів щодо оформлення права користування нею (т.1 а.с.19).
Згідно повідомлення ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 28.11.2019 року №551-ДК/0108 ШК/11/01/-19 про сплату шкоди, заподіяної внаслідок зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву без спеціального дозволу та розрахунку розміру шкоди - така становить 268,16 грн (т.1 а.с.23, 25).
       В подальшому, актом від 15.01.2020 року посадовими особами ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області під час проведення перевірки виконання ОСОБА_1 вимог припису №551-ДК/0235 Пр/03/01-19 встановлено, що остання такий не виконала (т.1 а.с.26).
15.01.2020 року за вказаним фактом складено протокол про адміністративне правопорушення за №24-ДК/005 П/07/01-20 та 23.01.2020 року винесено постанову за № 24-ДК/005 П/08/01-20 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 170грн (т.1 а.с.28-30).
Приписом №24-ДК/0005 Пр/03/01-20 від 15.01.2020 року зобов`язано ОСОБА_1 в 20-денний термін звільнити вищевказану земельну ділянку, або вжити заходів щодо оформлення права користування нею, зобов`язано до 04.02.2020 року повідомити про виконання припису (т.1 а.с.27).
Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки від 07.02.2020 року №138-ДК/67/ АП/09/01-2020 посадовими особами ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області встановлено, що припис №551- ДК/0005 Пр/03/01-20 ОСОБА_1 не виконано (т.1 а.с.32).
Накладені штрафи та завдана шкода внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки були оплачені ОСОБА_1 , що підтверджується копіями квитанцій (т.1 а.с.22, 24, 31), а матеріали справи не містять відомостей про оскарження зазначених вище актів, постанов та приписів з боку відповідача.
В силу частин 4-5 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність факту самовільного захвату ОСОБА_1 земельної ділянки орієнтовною площею 0,02 га по АДРЕСА_1 та родової визначеності об`єктів, що на ній розміщенні, зроблений в порушення норм процесуального закону, суперечить наявним в справі копіям адміністративного матеріалу відносно відповідача, що було підставою для звільнення позивача від їх доказування.
Саме з цих підстав колегія суддів погоджується з визначенням позивачем відповідача у спорі лише одного із співвласників ОСОБА_1 , оскільки саме щодо доведення самовільного захвату спірної земельної ділянки позивач був звільнений в силу процесуального закону, а інші співвласники заперечень з цього приводу суду не надавали.
Крім того, ці матеріали містять кадастровий план земельної ділянки (т.1, а.с.16), який виготовлений спеціалістом ОСОБА_6 і перевірений тим самим спеціалістом ОСОБА_7 , що й виготовляв технічну документацію із землеустрою (т.1,а.с.105-143) на замовлення ОСОБА_1 , в якому зазначені таблиця координат з поворотними точками та довжина ділянки, яка фактично використовується зі сторони АДРЕСА_1 34.96м , що на 7.56м більше, ніж було відведено згідно зареєстрованого технічного паспорта в 2006 році. Цей план також містить умовне позначення самовільно зайнятої земельної ділянки, що в сукупності з поворотними точками й межами спростовують висновок суду першої інстанції щодо неможливості її ідентифікувати через відсутність розташування, меж та конфігурації, а відсутність точно визначеної площі не перешкоджає цьому.
Належність цієї спірної ділянки до проїзду, як зазначено у зареєстрованих технічних документах, спільно із суміжними землекористувачами, та комунальна форма власності Берегометської селищної ради відповідачем не заперечувалося.
Із зазначених матеріалів вбачається також самовільне використання земельної ділянки із встановленням металевої огорожі, що поза яким сумнівом визначає родову визначеність об`єкту, а можливість її відчинення та використання як металевих воріт не змінює можливості їх демонтажу. Крім того, колегія суддів ще раз звертає увагу, що позивач звільнений від доказування щодо цієї обставини, а посилання суду першої інстанції щодо розміщення металевих воріт, висновок по чому був зроблений із змісту рішення сесії від 12.09.2019 року, взагалі не може бути належним доказом, оскільки несе зовсім іншу інформативну мету.
Також помилковими є висновки суду першої інстанції як одну із підстав для відмови у задоволені вимог перебування в стадії виготовлення права користування спірною земельною ділянкою, оскільки технічна документація, яка включає спірну земельну ділянку (т.1,а.с.105-143), виготовлена в 2019 році до притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за її самовільне зайняття і була предметом розгляду 6 сесії VІІ скликання Неполовецької селищної ради від 12.09.2019 року, п.2 рішенням за яким у її затвердженні було відмовлено.
Інша наявна в матеріалах справи технічна документація (т.2,а.с.26-48) була виготовлена та передана на розгляд ради також із включенням спірної ділянки загальною площею 0,2044га, за яким вже рішення приймалося, протягом січня-лютого 2021 року після пред`явлення 24.04.2020 року позову й відкриття 27.04.2020 року провадження по справі. Оцінюючи ці обставини колегія суддів приходить до висновку, що такі дії свідчать про недобросовісність відповідача з метою перешкодити позивачу захистити порушені права, оскільки з часу складання адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 з 18.11.2019 року, під час яких роз`яснювалося право протягом 30-ти, згодом 20-ти днів клопотати про передачу спірної ділянки у користування, право на що відповідачем було використано лише за збігом більше одного року та триваючого більше 8 місяців судового провадження.
Висновки щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Визнаючи недоведеним факту самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки суд першої інстанцій не перевірив правомірність користування  ОСОБА_1  земельною ділянкою площею 0,02 га по  АДРЕСА_1 , коли відповідно до технічного паспорта домоволодіння органом місцевого самоврядування не приймалося рішення про передачу в користування відповідачки вказаної земельної ділянки. Це спростовує заперечення відповідача, за яким позов спрямований на непропорційне втручання держави у відносини користування власністю, оскільки таких прав набуто не було.
Також суд першої інстанції не звернув увагу та не надав належної правової оцінки наявним у матеріалах справи актам перевірки дотримання вимог земельного законодавства, протоколам й постановам про адміністративне правопорушення та приписам, які не були виконані ОСОБА_1 , що свідчить про самовільне захоплення спірної земельної ділянки (цільове призначення якої проїзд), встановлення на ній металевої конструкції (паркан, ворота), що унеможливило пересування по останній іншим суміжним користувачам.
Колегія суддів також наголошує на тому, що посилання суду на те, що відповідач розпочала вжиття заходів щодо оформлення права користування земельною ділянкою є необґрунтованим, оскільки такий процес розпочато через тривалий період часу після виявлення порушення у сфері земельного законодавства, притягнення винної особи до відповідальності та на час розгляду справи відсутні будь-які відомості надання ОСОБА_1 права користування спірною земельною ділянкою.
Отже, самовільному зайняттю земельних ділянок притаманні такі юридичні ознаки: з об`єктивної сторони - це дії особи, які свідчать про фактичне заволодіння чи використання земельної ділянки; відсутність при цьому відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її відчуження або надання у користування; відсутність вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки; такі дії є неправомірними, тобто їх правомірність не закріплена нормативно-правовим актом України; з суб`єктивної сторони - такі дії є винними.
Таким чином, обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи відповідних правовстановлюючих документів, а їх відсутність свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки.
       Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно додаткового рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 березня 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 13 ст. 141 ЦПК України встановлено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги та позовних вимог із скасуванням оскаржуваних рішень судові витрати підлягають перерозподілу.
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За ч.2 цієї статті інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.
Враховуючи той факт, що апеляційна скарга на рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 березня 2021 року підлягає задоволенню у повному обсязі, а суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні заявлених вимог, додаткове рішення підлягає скасуванню за самостійними підставами з відмовою у компенсації відповідачу витрат на правничу допомогу без необхідності надання оцінки доводам апеляційної скарги щодо нього.
З матеріалів справи вбачається, що за подання позовної заяви в суді першої інстанції прокуратурою було сплачено 2102 грн (т.1 а.с.13), за подання апеляційної скарги - 3153 грн (т.2 а.с.89), сума доданків від яких в розмірі 5255 грн підлягають компенсації за рахунок ОСОБА_1 .
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В.С. задовольнити.
Рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 березня 2021 року та додаткове рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове. 
Позов виконувача обов`язків керівника Кіцманської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Неполоковецької селищної ради задовольнити. 
Зобов`язати ОСОБА_1 звільнити та повернути самовільно зайняту земельну ділянку (проїзд) орієнтованою площею 0,02 га із земель житлової та громадської забудови, що розташована праворуч присадибної ділянки з АДРЕСА_1 , та привести вказану земельну ділянку у придатний до використання за цільовим призначенням стан шляхом знесення розташованої на ній металевої конструкції (воріт/огорожі).
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Чернівецької обласної прокуратури судові витрати в розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.
Головуючий                                 І.Н. Лисак

Судді:                                        Н.К. Височанська

                                                       А.І. Владичан