П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1955/20	
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення,   

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, в якому просив  визнати протиправним та скасувати рішення Центральної комісії Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби, викладене у листі-відповіді від              15 січня 2020 року № 1/4-132-20/В4 про відмову у визнанні неправомірним рішення міжрегіональної комісії Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацїї Міністерства юстиції України від 23 жовтня 2019 року щодо визначення ОСОБА_1 відбування покарання звичайні жилі приміщення виправної колонії максимального рівня безпеки та направлення до Петрівської виправної колонії (№ 49) та  зобов`язати Департамент з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України повторно розглянути звернення засудженого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо неправомірного визначення йому максимального рівня безпеки міжрегіональною комісією Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацїї Міністерства юстиції України від 23 жовтня 2019 року.
В обґрунтування позову зазначалось, що рішення Центральної комісії Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби, викладене для оголошення у вигляді листа-відповіді від 15 січня 2020 року № 1/4-132-20/В4 є протиправним, оскільки при визначенні засудженому до позбавлення волі виду колонії, місця відбування покарання необхідно застосовувати п.6 розділу II порядку визначення засудженим виду установи виконання покарань, направлення для відбування покарання засуджених до позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі, арешту, обмеження волі та їх переведення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 лютого 2017 року № 680/5, тому позивач вважає, що   відповідач мав прийняти рішення про направлення ОСОБА_1 до виправної колонії середнього рівня безпеки, так як скоїв особливо тяжкий злочин, проте є особою раніше не судимою у відповідності до вимог ст.89 КК України.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Херсон, у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Доводами апеляційної скарги  зазначено, що пунктом 6 розділу ІІ порядку визначення засудженим виду виконання покарань , направлення для відбування покарань засуджених до позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі, арешту обмеження волі та їх переведення визначено, що до виправних колоній середнього рівня безпеки направляються чоловіки, вперше засуджені до позбавлення волі за тяжкі та особливо тяжкі злочини; які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі; засуджені за вчинення умисного нетяжкого злочину в період відбування покарання у виді позбавлення волі. Крім того, судом першої інстанції не враховано вимоги п.8 частини 1 статті 89 КК України, якою передбачено, що особами які не мають судимості визнаються, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у вигляді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення. Тому позивач вважає, що має право відбувати покарання у виправній колонії середнього рівня безпеки, а не в звичайних жилих приміщеннях виправної                колонії максимального рівня безпеки, як було встановлено відповідачем у спірному             рішенні.
27.04.2021 року відовідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що приймаючи спірне рішення, комісія з питань з питань визначення рівня безпеки виправної колонії особам, засудженим до довічного позбавлення волі, визначено максимальний рівень безпеки виправної колонії з відбуттям покарання у звичайних житлових приміщеннях. Приймаючи дане рішення, комісія виходила з того, що позивач, є особою, яка раніше була засуджена до покарання у вигляді позбавлення волі. Таким чином, враховуючи що позивач вібував покарання в кримінально-виконавчих установах, Центральною комісією Адміністрації ДКВС України вірно застосовано правові норми, які є основою для прийняття відповідних рішень, адже на час спірних правовідносин діяла інша редакція наказів Мінісерства юстиції України, а тому, на думку відповідача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про вімову у задоволнні позоних вимог.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 23.05.2018 року у справі № 664/1567/16-к ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на одинадцять років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 15.10.2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 залишено без задоволення, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 23.05.2018 року залишено без змін.
23.10.2019 року Південним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на адресу Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України скеровано запит на наряд щодо направлення осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк, із Херсонського слідчого ізолятору до установ виконання покарань.
23.10.2019 року комісією з питань визначення рівня безпеки виправної колонії особам, засудженим до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту й обмеження волі, та їх переведення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції прийнято рішення про визначення максимального рівня безпеки виправної колонії з відбуттям покарання у звичайних жилих приміщеннях щодо ОСОБА_1 , що зафіксовано в протоколі від 23.10.2019 року № 47.
29.10.2019 року Адміністрацією ДКВС України сформовано наряд про направлення із слідчих ізоляторів до установ виконання покарань засуджених до позбавлення волі, вироки щодо яких набрали законної сили, зокрема щодо ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з рішенням про визначення максимального рівня безпеки виправної колонії з відбуттям покарання у звичайних жилих приміщеннях, засуджений ОСОБА_1 12.11.2019 року звернувся зі скаргою про перегляд вказаного рішення. 
12.11.2019 р. за вих. № 1.5/11764/Мл матеріали на 33-х аркушах направлено до Центральної комісії Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України.
Скарга засудженого до позбавлення волі ОСОБА_1 та копії матеріалів засудженого, які відображають процес відбування ним покарання, надійшли до Адміністрації ДКВС України 20.11.2019 року.
21.12.2019 року Центральною комісією Адміністрації ДКВС України розглянуто скаргу ОСОБА_1 та одноголосно вирішено залишити без змін рішення міжрегіональної комісії Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 23.10.2019 року щодо визначення засудженому ОСОБА_1 звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки та залишено засудженого ОСОБА_1 відбувати покарання у Петрівській виправній колонії (№ 49), оскільки встановлений рівень безпеки не суперечить вимогам нормативно-правових актів Міністерства юстиції України.
Листом від 15.01.2020 року № 1/4-132-20/В-4 Адміністрацією ДКВС України засудженого ОСОБА_1 поінформовано про прийняте Центральною комісією Адміністрації ДКВС України рішення.
Вважаючи рішення Центральної комісії Адміністрації ДКВС України, викладене у листі від 15.01.2020 року № 1/4-132-20/В-4, протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Довідки по особовій справі засудженого, складеної начальником ДУ «Петрівська виправна колонія №49» в частині "Раніше судимий" вказано, що 04 листопада 1993 року ОСОБА_1 був засуджений Нікопольським окружним судом Дніпропетровської області до 8 років позбавлення волі, що спростовує довід позивача та його представника щодо віднесення ОСОБА_1 до особи, яка раніше не є судимою у відповідності до вимог ст. 89 КК України, тому  суд  дійшов висновку про те, що оскільки засуджений ОСОБА_1 скоїв умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, який відповідно до статті 12 КК України є особливо тяжким злочином, та був вже раніше судимим визначений вид колонії засудженому ОСОБА_1 то оскаржуване рішення є законним та скасуванню не підлягає.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Спірні правовідносини врегульовано Конституцією України, Кримінально-виконавчим кодексом України від 11.07.2003 року № 1129-IV (далі - КВК України), Порядком визначення засудженим виду установи виконання покарань, направлення для відбування покарання засуджених до позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі, арешту, обмеження волі та їх переведення та Положення про центральну та міжрегіональну комісії з питань визначення особам, засудженим до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк, виду колонії, направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту й обмеження волі, та їх переведення, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27 лютого 2017 року № 680/5 (далі - Положення).
Відповідно до ч.2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Положеннями ч.1 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Статтею 1 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі -КВК України), кримінально-виконавче законодавство України регламентує порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань з метою захисту інтересів особи, суспільства і держави шляхом створення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню із засудженими.
Згідно статті 4 КВК України підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування.
Згідно статті 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Наказом Міністерства юстиції України від 27 лютого 2017 року № 680/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2017 року № 266/30134, затверджено Положення про центральну та міжрегіональну комісії з питань визначення особам, засудженим до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк, виду колонії, направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту й обмеження волі, та їх переведення.
Відповідно до вищезазначеного Положення 266/30134 питання визначення виду колонії, де засуджена до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк особа, відбуватиме покарання згідно з обвинувальним вироком суду, та направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту чи обмеження волі, в межах зони діяльності міжрегіонального управління належить до компетенції міжрегіональної комісії з питань визначення особам, засудженим до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк, виду колонії, направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту й обмеження волі, та їх переведення.
Міжрегіональна комісія - колегіальний орган, що утворюється в міжрегіональному управлінні, визначає рівень безпеки виправної колонії, де засуджена до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк особа відбуватиме покарання згідно з обвинувальним вироком суду, та здійснює направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту чи обмеження волі в межах зони діяльності міжрегіонального управління.
Відповідно до статті 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Частиною четвертою статті 11 КВК України встановлено, що виправні колонії поділяються на колонії мінімального, середнього і максимального рівнів безпеки.
Відповідно до частини другої статті 18 КВК України засуджені до позбавлення волі відбувають покарання у виправних колоніях, зокрема:
- середнього рівня безпеки - жінки, засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі; жінки, яким покарання у виді смертної кари або довічного позбавлення волі замінено позбавленням волі на певний строк в порядку помилування або амністії; чоловіки, вперше засуджені до позбавлення волі за тяжкі та особливо тяжкі злочини; чоловіки, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі; чоловіки, засуджені за вчинення умисного злочину середньої тяжкості в період відбування покарання у виді позбавлення волі; засуджені, переведені з колоній максимального рівня безпеки в порядку, передбаченому цим Кодексом. У секторі максимального рівня безпеки виправної колонії цього виду можуть відбувати покарання також чоловіки, засуджені до довічного позбавлення волі.
- максимального рівня безпеки - чоловіки, засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі; чоловіки, яким покарання у виді смертної кари замінено довічним позбавленням волі; чоловіки, яким покарання у виді смертної кари або довічного позбавлення волі замінено позбавленням волі на певний строк у порядку помилування або амністії; чоловіки, засуджені за умисні особливо тяжкі злочини; чоловіки, засуджені за вчинення умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період відбування покарання у виді позбавлення волі; чоловіки, переведені з колоній середнього рівня безпеки в порядку, передбаченому цим Кодексом.
До виправних колоній максимального рівня безпеки з відбуванням покарання у звичайних жилих приміщеннях направляються чоловіки, засудженні за умисні особливо тяжкі злочини (стаття 140 КВК України).
Пунктом 5 розділу 2 Положення № 265/30133 визначено, що до виправних колоній максимального рівня безпеки з відбуванням покарання у звичайних жилих приміщеннях направляються чоловіки, зокрема засуджені за умисні особливо тяжкі                                   злочини.
Як вбачається з матеріалів справи, Центральною комісією Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України з питань визначення особам, засудженим до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк, виду колонії,               направлення для відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, арешту й обмеження волі, та їх переведення від 21 грудня 2020 року, розглянуто звернення позивача щодо оскарження рішення міжрегіональної      комісії (а.с.33-38).
Розглянувши скаргу засудженого ОСОБА_1 на рішення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, комісія дійшла висновку про залишення без змін рішення міжрегіональної комісії Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.
Залишаючи без змін Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, Центральна комісія Адміністрації ДКВС України виходила з того, пунктом 5 Порядку визначення засудженим виду установи виконання покарань, направлення для відбування покарання засуджених до позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі, арешту, обмеження волі та їх переведення – особам, засудженим за умисні особливо тяжкі злочини, визначено максимальний рівень безпеки виправної колонії з відбуттям покарання у звичайних житлових приміщеннях, таким чином, встановлений рівень безпеки не суперечить вимогам нормативно-правових актів Міністерства юстиції України.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що 04.11.1993 року               ОСОБА_1 був засуджений Нікопольським окружним судом Дніпропетровської області до 8 років позбавлення волі, а тому у відповідності до вимог ст. 89 КК України - ОСОБА_1 є раніше судимою особою, що також підтверджується довідкою по особовій справі засудженого (а.с. 50).
Пунктом  9 розділу ІІ Положення № 265/30133, передбачено, що особа визнається такою, що раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі, у разі, якщо вона раніше була засуджена до покарання у виді позбавлення волі та відбувала його в кримінально-виконавчих установах чи слідчому ізоляторі.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що оскільки  засуджений ОСОБА_1 скоїв умисний злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, який відповідно до статті 12 КК України є особливо тяжким злочином, та був вже раніше судимим,  що  підтверджується довідкою по особовій справі засудженого, тому   визначений  відповідачем  вид колонії для відбування покарання  не суперечить вимогам кримінально-виконавчого законодавства України та нормативно-правовим актам Міністерства юстиції України.
З огляду на викладені обставини, судова колегія зазначає, що   відповідачем  правомірно відмовлено позивачу у визнанні неправомірним рішення міжрегіональної комісії Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацїї Міністерства юстиції України від 23 жовтня 2019 року щодо визначення ОСОБА_1 відбування покарання звичайні жилі приміщення виправної колонії максимального рівня безпеки та направлення до Петрівської виправної колонії (№ 49), оскільки вказана міжрегіональна комісія мала достатні правові підстави для направлення позивача до колонії максимального рівня безпеки, передбачені кримінально-виконавчим законодавством, чинним на момент вирішення спірного питання.
Доводи апелянта про те, що  у відповідності до  п.8 частини 1 статті 89 КК України   особами   які не мають судимості визнаються ті особи,  які засуджені до позбавлення волі або основного покарання у вигляді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення не спростовують факту  того, що ОСОБА_1 є раніше судимою особою, що  підтверджується довідкою по особовій справі              засудженого   та є особою, яка  раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець