ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року
м. Київ

Справа № 911/26/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Уркевича В.Ю.
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 (колегія суддів Руденко М.А. - головуючий, Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.)
за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"
про стягнення вартості недооблікованої електроенергії
та за зустрічним позовом Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
про визнання незаконними дій та скасування рішення
за участю:
позивача за первісним позовом: 1) Півень Д.О. (адвокат), 2) Іванов В.І. (адвокат)
відповідача за первісним позовом: Верчик І.Є (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Звернувшись до суду з даним позовом, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", яке було перейменовано у Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - позивач) просило стягнути з Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" (далі - відповідач) 2 008 601,66 грн. вартості недооблікованої електроенергії.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач допустив порушення Правил користування електричною енергію, у зв`язку з чим йому було нараховано вартість недооблікованої електроенергії за відповідний період, але він її у добровільному порядку не оплатив, тому вона підлягає стягненню в судовому порядку.
1.3. Відповідач звернувся із зустрічним позовом до суду, у якому просив визнати незаконними дії позивача під час складання 02.03.2018 акту № К040204 про порушення правил користування електричною енергією (далі - Акт) та скасувати рішення комісії по розгляду Акту, яке оформлено протоколом засідання комісії від 02.11.2018 № 128 (далі-Рішення).
1.4. Зустрічний позов обґрунтовано тим, що відповідачем за зустрічним позовом одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників позивача, позивач зазначає, що він не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергію, та вказує, що відповідач здійснив розрахунок вартості не облікованої електроенергії з порушенням вимог законодавства, у зв`язку з чим Рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 27.07.2020 (суддя Щоткін О.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021, первісний позов задоволено повністю, а у задоволенні зустрічного відмовлено.
2.2. Свої висновки суди мотивували тим, що позивач правомірно нарахував відповідачу вартість недооблікованої електроенергії внаслідок допущеного відповідачем порушення Правил користування електричною енергією. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суди вказали на те, що порушення в діях позивача відсутні та про засідання комісії відповідач повідомлявся належним чином.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі, з урахуванням заяви про усунення її недоліків, заявник просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та передати справу на новий розгляд.
3.2. На обґрунтування касаційної скарги відповідач посилався на те, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що: апеляційний суд безпідставно провів аналогію з правовим висновком Верховного Суду, який викладено у постанові від 21.05.2020 у справі № 911/2003/19; не дослідив лист НКРЕКП від 19.02.2019 № 1877/20/7-19 та покази відповідних свідків; позивач здійснив нарахування вартості недооблікованої електроенергії згідно з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зі змінами, (далі - Методика) в межах трьох років, в той час, як розрахунок повинен бути здійснений на підставі Акта з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів в 6-ти місячному календарному періоді; відповідач заперечує присутність його уповноважених осіб під час складання Акту.
3.3. Позивач у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на правильне застосування судом апеляційної інстанції норм чинного законодавства, зазначив про безпідставність доводів та вимог, викладених у касаційній скарзі, у зв`язку з чим просив залишити оскаржувану постанову суду без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
4. Мотивувальна частина
4.1. Суди встановили, що 02.03.2018 представниками позивача за участю відповідача здійснено перевірку трансформаторної підстанції, зокрема, лічильників, яка знаходиться на балансі відповідача, за адресою: Київська область, Броварський район, с.Пухівка.
4.2. За результатами перевірки складено Акт, яким встановлено: "втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, яка споживається, приладом не обліковується". При цьому у Акті зазначено, що відповідач не надав можливості здійснити заміри при максимальному навантаженні та паспортів на все існуюче електрообладнання.
Згідно з пунктом 9 Акту, прилад обліку знятий, укладений у пакет, який опломбований відповідною пломбою та вилучений представниками позивача, про що складений акт пломбування від 02.03.2018 № 544358.
В Акті зафіксовано, що представник відповідача в особі керівника ОСОБА_1 з Актом ознайомлений, але підписати його відмовився, у зв`язку з чим Акт підписано дев`ятьма представниками позивача.
4.3. Листом від 06.04.2018 позивач повідомив відповідача, що 25.04.2018 за адресою: вул.Стеценка, 1А, м.Київ, відбудеться комісія з розгляду Акта та запропонував йому взяти участь у засіданні комісії.
4.4. На засіданні комісії, яке відбулося 25.04.2018, позивач прийняв рішення, яке оформлено протоколом № 231 про направлення вилученого приладу обліку та магніту на експертне дослідження, після отримання висновків якого провести повторне засідання комісії.
4.5. Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича від 23.08.2018 за № 9146 встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника, облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.
4.6. Позивач 03.10.2018 скерував відповідачу лист вих. № 06/280/7196, у якому запропонував йому взяти участь у засіданні комісії з розгляду Акта, яке відбудеться 02.11.2018 о 10 годині 00 хвилин за тією ж адресою.
4.7. 02.11.2018 позивачем на підставі Акта було прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 128, про те, що Акт підлягає розрахунку згідно з пп.5 п.5.5.5 ПРРЕЕ, пункту 2.1.3 Методики, величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.
Позивач здійснив нарахування по Акту відповідно до пункту 2.5 Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2 008 601,66 грн.
4.8. Листом від 03.05.2019 № 03/800/3278 позивач направив на адресу відповідача Рішення, відповідні рахунок та розрахунок, але рахунок відповідач у добровільному порядку не оплатив.
4.9. Крім того встановлено, що відповідач заперечував присутність свого керівника під час складання Акта, посилаючись на нотаріально посвідчені заяви свідків.
4.10. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно принципу jura novit curia(«суд знає закони»), суд не звільняється від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм.
4.11. Переглянувши оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.
4.12. Відповідно до положень статті 77 частини 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
4.13. Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 №417/1442 (далі - ПКЕЕ), які були чинними на час складання Акту, визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
4.14. Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
4.15. Судами встановлено, що підпунктом 4.2.3. договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, яка була чинною на момент спірного періоду нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
4.16. Частиною п`ятою пункту 2.5 Методики визначено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, "Д пор" визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
4.17. Згідно з пунктом 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень.
4.18. Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов`язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.
Подібний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, відступати від якого колегія суддів правових підстав не вбачає.
4.19. Апеляційний суд встановив, що зазначений в Акті ОСОБА_1 на час проведення перевірки є головою правління відповідача, який від підпису відмовився.
Проте із встановлених судом обставин справи не вбачається, що ОСОБА_1 на час проведення перевірки був головою правління відповідача та жодних доказів на підтвердження даної обставини судами не наведено.
Так у рішенні місцевого господарського суду, прийнятому по суді спору, зазначено, що відправлення №0411106945322 вручено ОСОБА_1 як представнику відповідача за первісним позовом.
Однак судами не наведено доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 на час проведення перевірки був головою правління відповідача.
Відтак висновок апеляційного суду про те, що вказана особа на час проведення перевірки була головою правління відповідача, який від підписання Акту відмовився, є передчасним та не ґрунтується на досліджених доказах.
4.20. Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Проте, як вбачається із встановлених судами обставин справи, при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 06.06.2018 у справі №906/896/17.
Відповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, відступати від яких колегія суддів правових підстав не вбачає.
Апеляційним судом не встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", яке проводило електротехнічне дослідження, є спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, що даним підприємством залучався представник Держспоживстандарту для проведення дослідження.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 926/838/18.
Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (ч.1). Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч.2). Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5).
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.
4.21. Апеляційний суд переглядаючи рішення суду першої інстанції, наведених вимог законодавства та правових позицій Верховного Суду не врахував; не встановив чи є ОСОБА_1 головою правління відповідача, відповідних доказів не навів; не дослідив коли позивач проводив у відповідача на об`єкті останню технічну перевірку, або допуск електроустановки споживача в експлуатацію; не з`ясував чи залучалися позивачем представники Держспоживстандарту під час проведення перевірки, за результатами якої був складений Акт.
Крім того, в обґрунтування заявлених зустрічних вимог, відповідач посилався на лист НКРЕКП від 19.02.2019 № 1877/20/7-19 (т.1, а.с. 193), який був поданий відповідачем, втім апеляційний суд даний лист у сукупності з іншими доказами у справі не оцінив та правових висновків щодо його належності та допустимості у своєму рішенні не навів.
4.22. Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
4.23. Водночас ухвалена судом апеляційної інстанції постанова у цій справі зазначеним вимогам не відповідає, оскільки залишивши без змін рішення місцевого господарського суду судом залишились не дослідженим правомірність нарахування позивачем вартості недоврахованої електроенергії за період, який відображений у Рішенні, у контексті вимог пунктів 2.4, 2.5 Методики.
4.24. Відповідно до положень статті 310 частини 4 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Таким чином за наявності допущених судами обох інстанцій порушень вказаних вимог законодавства, виходячи із наведених положень статті 310 частини 4 ГПК України, постанова суду апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду підлягають скасуванню, а справу належить передати на новий розгляд до місцевого господарського суду.
4.25. Під час нового розгляду справи суду слід дослідити наявні у справі докази, всебічно, повно й об`єктивно встановити обставини справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.
Керуючись статтями 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" задовольнити.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021та рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20, скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський
Судді                                                                                          Є.В. Краснов
                                                                                          В.Ю. Уркевич