Постанова                                                
іменем України
11 травня  2021 року
м. Київ
справа № 484/2964/16-к
провадження № 51-5374км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого                 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року і ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року та захисника засудженого ОСОБА_8 – ОСОБА_9 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150110000190,  за обвинуваченням 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, уродженця с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та жителя                цього ж населеного пункту ( АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 та частиною 1 статті 304 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області                         від 20 листопада 2017 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Також цим  вироком засуджено ОСОБА_6 за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за  частиною 2                      статті 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК  ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання (29.10.2020).
Крім того, цим вироком визнано винуватими та засуджено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , судові рішення щодо яких у касаційній інстанції не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 21 січня 2016 року близько 00:00 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на належному ОСОБА_6 автомобілі марки ВАЗ-2105 з метою скоєння крадіжки будь-якого майна приїхали до домоволодіння на АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 . Усі, крім ОСОБА_6 , який чекав їх в автомобілі, щоб попередити в разі виникнення небезпеки, зайшли на територію вказаного домоволодіння та через незачинені вхідні двері проникли в сарай, де знаходились ящики з насінням соняшнику та іншого зерна, вони висипали на підлогу зерно кукурудзи та у вказані мішки набрали насіння соняшнику в кількості 6 мішків, загальною вагою 225 кг, вартістю 9 грн за 1 кг, на суму 2025 грн, які віднесли до автомобіля ОСОБА_6 , таким чином завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 21 січня 2016 року близько 01:00 ОСОБА_10 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та         ОСОБА_6 на належному останньому автомобілі марки ВАЗ-2105 з метою скоєння крадіжки будь-якого майна приїхали до домоволодіння ОСОБА_15 на        АДРЕСА_3 , де через хвіртку ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_11 зайшли на територію вказаного домоволодіння. У цей час ОСОБА_6 залишився чекати їх в автомобілі, щоб попередити в разі виникнення небезпеки. Через незачинені вхідні двері вони проникли в сарай, звідки повторно таємно викрали майно на загальну суму 2760 грн, чим завдали потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму. Викрадене майно віднесли до автомобіля ОСОБА_6 та з місця скоєння злочину зникли і в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 20 лютого 2016 року близько 00:00 ОСОБА_10 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою крадіжки будь-якого майна прийшли до домоволодіння ОСОБА_16                        на АДРЕСА_3 та  проникли в сарай, звідки повторно таємно викрали майно на загальну суму 1100 грн, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму. 
Також 15 квітня 2016 року близько 11:00 ОСОБА_17 приїхав до подвір`я домоволодіння ОСОБА_6 на АДРЕСА_2 , де в цей час перебував ОСОБА_12 , та під час сварки  почав умисно завдавати удари кулаками та ногами ОСОБА_12 . Внаслідок завданих ударів останньому були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Заподіяння ОСОБА_18 ударів потерпілому ОСОБА_12 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими останнім вказаними тілесними ушкодженнями середньої тяжкості.
Продовжуючи злочинну діяльність, у період з 21.04.2016 по 27.04.2016 (точної дати слідством не встановлено) у нічний час ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та не встановленою слідством особою на належному ОСОБА_6 автомобілі марки ВАЗ-2105 та на автомобілі не встановленої слідством особи марки ВАЗ-2104 з метою скоєння крадіжки насіння соняшнику приїхали до ангара, розташованого на АДРЕСА_1 , який належить      ОСОБА_19 . Виконуючи задумане, ОСОБА_17 за допомогою металевого предмета зірвав навісний замок на дверях вказаного ангара, після чого разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 проникли в середину ангара та повторно, таємно викрали 40 мішків насіння соняшнику, ОСОБА_6 у цей час залишився чекати їх біля воріт ангара, а не встановлена слідством особа на власному автомобілі прослідувала до домоволодіння з метою попередження інших у разі виникнення небезпеки.
Викрадене насіння соняшнику ОСОБА_6 та не встановлена слідством особа на своїх автомобілях вивезли з місця скоєння злочину та розпорядилися ним на власний розсуд.
Таким чином, вони викрали насіння соняшнику загальною вагою 1109 кг, вартістю      9 грн за 1 кг, на суму 9980,90 грн, чим завдали потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, запропонував останньому здійснити крадіжки чужого майна і таким чином заробити грошові кошти, на що той погодився. Так, ОСОБА_6 втягнув у злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_11 , а саме в здійснення крадіжки майна ОСОБА_14 та ОСОБА_15 21 січня 2016 року.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року  залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність відеозапису судового засідання від  30 липня 2019 року, що, на думку захисту, є безумною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що ухвалу апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД від 31 травня  2016 року стороні захисту було розкрито під час судового розгляду, при цьому судом не було перевірено, чи вжила сторона обвинувачення всіх заходів для вчасного розсекречення матеріалів НСРД.
Також захисник посилається на те, що апеляційний суд не врахував його доводів стосовно дати внесення відомостей до ЄРДР від 21 січня 2016 року та дати погодження обвинувального акта від 19  січня 2016 року, а також щодо неточності в написанні прізвищ у ньому, що вказувало на необхідність повернути прокурору обвинувальний акт для доопрацювання.
Між тим захисник зазначає, що вартість насіння соняшнику неможливо встановити лише на підставі довідки, та вказує на те, що сторона обвинувачення не виконала належним чином вимог статті 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) про належне зберігання речових доказів, що в подальшому вплинуло на вартість збитків, завданих потерпілій.
Також захисник зазначає, що винуватість його підзахисного у цьому кримінальному провадженні встановлена лише на показаннях іншого обвинуваченого, що ставить під сумнів таке обвинувачення та не доводить винуватості його підзахисного «поза розумним сумнівом».
 Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить змінити судові рішення та звільнити його від призначеного покарання із застосуванням статті 75 КК, посилається на те, що він повністю визнає свою винуватість, розкаюється у вчиненому та усвідомлює неправомірність своїх вчинків.
При цьому зазначає, що позиція про невизнання вини під час досудового розслідування та в суді була запропонована його захисником, а він у міру своєї юридичної недосвідченості слідував їй.
Крім того, просить суд врахувати, що він за час розгляду кримінального провадження з 2017 по 2020 роки постійно працював, не порушував громадського порядку, на його утриманні перебувають двоє малолітніх дітей, 2011 та 2018 року народження, а також малолітня дитина його теперішньої дружини, 2014 року народження.
Також зазначає, що він підготував позов до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області про позбавлення батьківських прав матері його сина ОСОБА_20 – ОСОБА_21 , оскільки дитина з 2012 року проживає з ним, а місце перебування матері невідомо. Тому просить звільнити його від призначеного покарання, оскільки він потрібен своїй сім`ї, виправився та розкаявся у вчиненому.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали свою касаційну скаргу та не заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_9 , думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду оскаржуються засудженим ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та звільнення останнього від відбування покарання та захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , в частині істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції. 
Зі змісту касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_8 убачається, що суд апеляційної інстанції на порушення норм кримінального процесуального закону не врахував доводів його апеляційної скарги, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду.
Однак такі доводи захисника є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, заслухавши показання винних, потерпілих, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи захисника ОСОБА_9 , належним чином виклав зміст його апеляційної скарги та надав кожному доводу належну та аргументовану відповідь.
Так, захисник у своїй апеляційній скарзі наводив доводи, які за змістом є аналогічні доводам у касаційній скарзі, при цьому просив суд виправдати його підзахисного, оскільки суд в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази та не зважив на порушення, допущені органами досудового розслідування під час збирання таких доказів.
Однак, на противагу доводам скарги захисника, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду. При цьому належним чином проаналізував докази та у своїх висновках зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки підтверджується показаннями ОСОБА_10 , який повністю визнав свою вину та підтвердив участь ОСОБА_8 у викраденні насіння соняшнику з ангара потерпілої ОСОБА_19 , при цьому його показання повністю узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду протоколом слідчого експерименту             від 7 липня 2016 року з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 27 квітня 2016 року, відповідно до якого оглянуто належний потерпілій ангар з насипом насіння соняшнику, протоколом огляду місця події          від 11 травня 2016 року, відповідно до якого оглянуто територію домоволодіння ОСОБА_22 та вилучено 109 мішків насіння соняшнику вагою 3022 кг.
Між тим показання, які містяться у протоколах слідчих експериментів за участю    ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , є послідовними, логічними та повністю узгоджуються з показаннями неповнолітнього ОСОБА_11 , які він давав під час судового розгляду. Потерпіла ОСОБА_19 суду показала, що напередодні крадіжки насіння соняшнику ОСОБА_8 заглядав у вікна її домоволодіння, а свідок ОСОБА_22 суду показав, що у квітні 2016 року ОСОБА_6 із братом приїжджали до нього на двох машинах та продали йому близько 1500 кг насіння соняшнику.
Суд апеляційної інстанції надав належні та вмотивовані відповіді на доводи в апеляційній скарзі захисника, при цьому зазначив, що дата погодження керівником Первомайської місцевої прокуратури обвинувального акта містить очевидну арифметичну помилку, оскільки відомості до ЄРДР внесені 21 січня 2016 року, тоді як обвинувальний акт погоджено 19 січня 2016 року, при цьому згідно з матеріалами кримінального провадження обвинувальний акт  після зміни обвинувачення в суді вручено в судовому засіданні 19 січня 2017 року. 
Крім того, спростовуючи доводи сторони  захисту про недопустимість довідки ФОП ОСОБА_23 від 25 травня 2016 року щодо вартості сільськогосподарської продукції, апеляційний суд, посилаючись на правову позицію, висловлену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суді від 25 листопада 2019 року, зазначив, що призначення експертизи має місце в розслідуванні тих кримінальних правопорушень, де визначення матеріальних збитків та шкоди потребує спеціальних знань та де неможливо їх визначити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків.
Між тим Суд касаційної інстанції звертає увагу про те, що у кримінальному провадженні (420/1667/18), яке було на розгляді об`єднаної палати, предметом злочину були суцвіття соняшнику і проведення експертизи мало значення для визначення вартості рослинної сировини, а питання ставилось про кваліфікацію дій, а саме: чи мала місце кримінальна відповідальність, чи дії таких осіб підпадали під адміністративну відповідальність.
Проте, матеріали цього кримінального провадження містять чітку визначеність предмета злочину, ніхто не оспорює кількості викраденого насіння соняшнику, при цьому сторони кримінального провадження не оспорюють того факту, що це було саме насіння соняшнику, яке відповідно до протоколу огляду місця події від 11 травня 2016 року було вилучено в домоволодінні ОСОБА_22 . До того ж, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, було належним чином встановлено вид сільськогосподарських культур та їхню вагу. Крім того, дії засуджених кваліфіковано за частиною 3 статті 185 КК за ознаками проникнення  в приміщення та попередньою змовою групою осіб.
Тобто доводи захисника про необхідність проведення експертизи у цьому кримінальному провадженні є безпідставні.
Також безпідставними є посилання сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не проаналізував доводів у частині невчасного відкриття стороні захисту ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД від 31 травня     2016 року. На противагу доводам захисника, апеляційний суд надав відповідь та зазначив, що матеріали кримінального провадження містять ухвалу слідчого судді  Апеляційного суду Миколаївської області від 31 травня 2016 року, а посилання захисника на відсутність доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є недоречним, оскільки процесуальним документом та підставою для проведення таких дій є ухвала слідчого судді.
Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження й доводи захисників про відсутність відеозапису судового засідання як безумовну підставу для скасування судового рішення.
Частиною 4 статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК  відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі статтею 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації міститься чіткий звукозапис судового засідання в суді апеляційної інстанції від 30 липня 2019 року, а відсутність відеофіксації судового засідання не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду.
На переконання колегії суддів, відсутність відеофіксації судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 , не встановлено.
Неспроможними також є доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 у частині суворості призначеного йому покарання.
Так, відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 3 статті 185 та частини 1 статті 304 КК , суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення ним тяжких злочинів, визнав пом`якшуючою покарання обставиною притягнення вперше до кримінальної відповідальності та перебування на його утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_20 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про його особу, зокрема те, що він має позитивну характеристику за місцем проживання.
Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_6 за          частиною 1 статті 70 КК остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на певний строк.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, злочини було вчинено саме на автомобілі ОСОБА_6 , врахована його роль у вчиненні злочинів, крім того, він втягнув неповнолітнього ОСОБА_11 у злочинну діяльність. Таким чином, призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним статтями 50, 65 КК.
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні.
З огляду на наведене не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги засудженого щодо несправедливості призначеного судом покарання через суворість та невідповідності його тяжкості вчиненим злочинам.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, за апеляційними скаргами захисників з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414, 439 КПК перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, навівши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їхні скарги без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.
Між тим касаційна скарга засудженого   ОСОБА_6 не містить переконливих доводів про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого.
 
Колегія суддів вважає, що  суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення вироку районного суду без зміни, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню мети виправлення та перевиховання засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень вимог закону під час перевірки кримінального провадження щодо засуджених ОСОБА_8 та                          ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, оскільки вирок та ухвала суду є належним чином вмотивовані, а доводи засудженого в частині звільнення його від кримінальної відповідальності не є достатньо переконливими для зміни судових рішень.
Касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_8 задоволенню також не підлягає, а ухвала апеляційного суду, постановлена з дотриманням вимог                              статті  419 КПК, є законною, вмотивованою та обґрунтованою.
 
Керуючись статтями 433, 434,436, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року і ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та засудженого — без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                       ОСОБА_3