ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року м. Херсон
справа № 766/9888/20
провадження №22-ц/819/126/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Склярської І.В.
суддів:    Полікарпової О.М. 
Пузанової Л.В.
секретар         Автонагова Ю.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Зуб І.Ю. від 07 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення невиплаченої заробітної плати,
                                       в с т а н о в и в :
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеною позовною заявою, посилаючись на те, що з урахуванням трудового договору, укладеного між нею та відповідачем з 2018 року працювала на посаді, бортпровідника, тренера – інструктора CRM.
Зазначає, що Компанією “Візз Ейр Хангарі Кфт” (Wizz Air Hungary Kft"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Кфт." в Україні було здійснено виплату заробітної плати за січень 2020 року в не повному обсязі.
Посилається на те, що нею та відповідачем було укладено Трудовий договір № 12 від 25.08.2017 та Додаткову угоду до нього від 21.05.2019 року.
Пунктом 1 Додаткової угоди від 21.05.2019 року встановлено заробітну плату у розмірі 16 380,00 грн на місяць та оплату за сектор з розрахунку: 616,07 грн - за типовий сектор; 739,28 грн - за середній сектор; 924,11 грн - за довгий сектор; 1108,93 грн - за екстрадовгий сектор. Так, за січень 2020 року було сплачено заробітну плату у розмірі 60 840,88 грн (у т.ч. Податок на доходи фізичних осіб та Військовий збір), що підтверджується випискою (Pay Slip) з внутрішньої програми Відповідача.
Вказує, що при нарахуванні заробітної плати за січень 2020 року не було враховано надурочні години роботи, роботу у вихідні та святкові дні та роботу у нічний час. Так, згідно виписки з внутрішньої програми AIMS у січні 2020 року позивачем було відпрацьовано 116 годин 39 хвилин. Зазначає, що працювала 05.01 (політ) – з 14:35-24:00 год., загальний час роботи – 9 год. 25 хв., з них в нічний час – 2 год., у святкові та вихідні дні – 9 год. 25хв.; 06.01 (політ) – з 00:00-02:00 год., загальний час роботи – 2 год., з них в нічний час – 2 год., з них у святкові та вихідні дні – 2 год.; 07.01 (політ) – з 10:40-17:05 год., загальний час роботи – 6 год. 25 хв., з них у святкові та вихідні дні – 6 год. 25 хв.; 08.01 (політ) – з 10:40-18:20 год., загальний час роботи – 7 год. 40 хв.; 09.01 (тренер) – з 08:30-16:30 год., загальний час роботи – 8 год.; 10.01 (чергування) – з 05:00-13:00 год., загальний час роботи – 8 год., з них в нічний час – 1 год.; 13.01 (політ) - з 05:10-15:05 год., загальний час роботи – 9 год. 55 хв., з них в нічний час – 50 хв.; 14.01 (політ) - з 06:10-17:40 год., загальний час роботи – 11 год. 30 хв.; 15.01 (політ) - з 10:40-19:38 год., загальний час роботи – 08 год. 58 хв.; 16.01 (вихідний) – з 17:20-24:00 год., загальний час роботи – 6 год. з них в нічний час – 2 год.; 17.01 (політ) – з 12:10-24:00 год., загальний час роботи – 11 год. 50 хв., з них в нічний час – 2 год.; 19.01 (політ) – з 12:10-24:00 год., загальний час роботи – 11 год. 50 хв., з них в нічний час – 2 год., з них у святкові та вихідні дні – 11 год. 50 хв.; 20.01 (політ) – з 00:00-00:46 год. та з 14:40-21:35, загальний час роботи – 7 год. 41 хв., з них в нічний час – 46 хв.; 27.01 (політ) – з 05:05-12:10 год., загальний час роботи – 7 год. 5 хв., з них в нічний час – 55 хв.; 28.01 (політ) – з 05:50-13:20 год., загальний час роботи – 7 год. 30 хв., з них в нічний час – 10 хв.; 29.01 (чергування) – з 04:00-13:00 год., загальний час роботи – 9 год., з них в нічний час – 2 год.; 31.01 (чергування) – з 04:00-13:00 год., загальний час роботи – 9 год. з них в нічний час – 2 год. Тобто в січні 2020 року відпрацьовано 116 год.39 хв., з яких робота у нічний час - 17 годин 41 хвилин; у святкові та вихідні дні - 29 годин 40 хвилин; польотний час 67 години 41 хвилин.
Вказує, що відповідно до формули ЗПсер=ЗПф:Рг, розмір середньогодинної заробітної плати у січні 2020 року становить 521,57 грн. (розмір заробітної плати за січень 2020 року – 60 840,88 грн. : кількість робочих годин у січні 2020 року – 116 год. 39 хв. За формулою Рсвяткові=СВ*С, розмір невиплаченої заробітної плати за роботу у святкові та вихідні дні у січні 2020 року становить 30 945,80 грн. За формулою ОСОБА_5 , розмір невиплаченої заробітної плати за роботу у нічні години у січні 2020 року становить 12909,94 грн. Таким чином розмір невиплаченої заробітної плати у січні 2020 року становить 43 855,74 грн., з них: 30 945,80 грн. – роботи у святкові та вихідні дні та 12909,94 грн. – роботи у нічний час.
Просить стягнути з відповідача невиплачену суму заробітної плати у розмірі 43 855,74 грн. та судові витрати у розмірі 500 грн.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді від 07 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове про задоволення її позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що із-за неотримання відзиву на позовну заяву була позбавлена можливості висловити свої доводи; суд першої інстанції безпідставно не прийняв, як доказ додану до позовної заяви виписку з внутрішньої програми, проте прийняв до уваги докази надані відповідачем. Поза увагою суду залишилася та обставина, що відповідачем не надані документи, якими запроваджений підсумковий облік робочого часу в межах 2 місяців, а отже ведений відповідачем облік не відповідає законодавству України. Крім того, відповідачем не надані табель робочого часу та затверджені графіки роботи. Також, погоджуючись з тим, що права на 40% доплати за роботу в нічний час відповідно до галузевої угоди не має, проте суд мав обрахувати її в розмірі 20%, з урахуванням статті 108 КЗпП України. Послалася на те, що суд першої інстанції не надав належну увагу вимогам статті 5 трудового контракту, яким врегульовано робочий час та зазначено, що режим роботи, встановлюється відповідно до положень чинного законодавства України, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для здійснення доплат за роботу в нічний час, у святкові та вихідні дні, а про не оплату надурочних пілотних годин взагалі не надав висновків.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача її доводи не визнала, посилаючись на те, що судом першої інстанції на підставі належним чином досліджених доказів та встановлених обставин справи обґрунтовано відмовлено у задоволенні позову. 
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача зазначили, що оплата праці позивачки здійснена в межах укладеного з нею трудового договору, відпрацьованого часу, що підтверджується належним графіком роботи та бортовими журналами. Зазначили, що доводи позивачки про наявність підстав для здійснення доплати за роботу в нічний час не ґрунтуються на нормах Регламенту Комісії (ЄС) №83/2014, Конвенції про міжнародну цивільну авіацію в частині контроля стомлюваності. Оплата праці у святкові та неробочі дні здійснена позивачки, з урахуванням умов її трудового договору, графіком роботи, а також з урахуванням тих положень, які містяться в роз`ясненнях Міністерства соціальної політики України (лист №51/13/116-12 від 17.02.2012) та інші. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивачки надала письмові додаткові пояснення, в яких вважає, що виходячи з тарифної ставки 16 380 грн. та раніше наведеними обставинами та підставами доплата за роботу позивача у святкові дні січня 2020 року складає 777 грн. 72 коп., а надбавка за роботу позивача у нічний час січня 2020 року складає 364 грн. 30 коп. Проте, безпосередньо позивачка не погодилася з розрахунком зі ставки 16 380 грн. та вважає, що він має здійснюватися з загальної суми заробітної плати. 
Заслухавши доповідача, позивачку та її представника, представників відповідача-юридичної особи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відзиві відповідача зазначено, що позивач є працівником відповідача та виконує обов`язки інструктора НТЦ бортпровідників.
Протягом розгляду справи, представники юридичної особи заперечували доводи позовної заяви, надавали документи на підтвердження своїх повноважень, а також докази в обґрунтування заперечень . 
Таким чином, наведеними діями Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» визнала себе як належного відповідача за позовом ОСОБА_1 до Компанії “Візз Ейр Хангарі Кфт” та здійснила всі процесуальні дії, як відповідач у даній справі.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу №173 від 21 травня 2019 року Представництва «ВІЗ Ейр Хангарі Кфт.» з 01 липня 2019 року ОСОБА_1 , посада «Інструктор НТЦ бортпровідників» встановлено заробітну плату у розмірі 196 560 грн. на рік , що сплачується щомісяця 12 рівними частинами.
З вказаних сум утримуються всі необхідні податки та обов`язкові платежі, що стягуються у відповідності з законодавством України (т.1 а.с. 64). 
Ця заробітна плата є загальною, відповідно до положень п.4.1. ст.4 трудового договору №12, укладеного з позивачкою (т.1 а.с. 11, 16). 
Заробітна плата 196 560 грн. на рік при сплаті щомісяця 12 рівними частинами надає щомісячний розмір заробітної плати в сумі 16 380 грн. 
Саме така загальна заробітна плата вказана у розрахунковому листі за період 01/01/2020-31/01/2020, наданому позивачкою. 
З умов трудового договору вбачається, що додатково до заробітної плати, роботодавець оплачує працівникові виконання роботи за кожним запланованим та завершеним сектором, під яким розуміється один виліт та одна посадка (далі «Оплата за сектор») в наступних розмірах: 616,07 грн – за типовий сектор; 739,28 грн – за середній сектор; 924,11 грн. – за довгий сектор;; та 1108,93 грн – за екстрадовгий сектор (п.4.5.) .
Вищенаведений розрахунковий лист позивачки містить інші, додатково до заробітної плати види та розмір, а саме: оплату за сектора, та щорічну відпустку. 
Пунктом 4.6. трудового договору передбачено додатково до заробітної плати сплата премії за продаж товарів бортпровідниками на борту літака. 
Укладеним між сторонами трудовим договором визначений робочий час.
Так, відповідно до п. 5.1 трудового договору, робочий час працівника визначається в рамках графіка на два місяці. Кількість робочих годин за повний місяць становить 40 годин на тиждень і розраховується за кількістю днів у певному календарному місяці.
Матеріали справи свідчать, що позивачкою у січня 2020 року відпрацьовано 132 години. Норма тривалості робочого часу у годинах при 40-годинному робочому тижні у січні 2020 року становить – 167 годин (лист Мінсоцполітики України № 1133/0/206-19 від 29.07.2019).
Роботодавець встановлює режим роботи працівника відповідно до Внутрішніх Правил та положень чинного законодавства (п.5.2.). 
Умовами п. 5.3 трудового договору визначено, що працівник погодився з тим, що: вихідні дні упродовж місяця можуть переноситися і надаватися як повний день або як його частина; працювати в різні зміни і перебувати у режимі готовності; робочий день може бути розбитий на кілька частин; у зв`язку з характером господарської діяльності роботодавця неділя також може бути включена в робочий графік працівника.
Час початку та закінчення робочого дня працівника, визначається Внутрішніми положеннями та законодавством України (п.5.4.)
Проте, як пояснили представники юридичної особи, Внутрішніх Правил та Внутрішніх положень, як окремих документів не існує. Також інших угод та колективного договору у правовідносинах, які складися у позивача з відповідачем не існує. Проте, графік роботи в межах двох місяців відповідно до умов контракту, а також бортові журнали є доказами робочого часу позивачки. 
Відповідно до ст. 107 КЗпП України, робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: 1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; 2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; 3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати у святкові та вихідні дні (у неділю 05.01.2020, у понеділок 06 січня 2020, у вівторок Різдво 07.01.2020, у неділю 19.01.2020) у сумі 30 945, 80 грн, обґрунтовано виходив з умов трудового договору щодо підсумкового облікового обліку робочого часу позивачки (п.5.1.), положень ст. ст. 69, 107, 73 КЗпП України, Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України 19.04.2006 №138 і підстав для визнання висновку суду першої інстанції не обґрунтованим, колегія суддів не вбачає. 
Так, надані відповідачем належним чином завірені графіки роботи на два місяці: січень- лютий 2020 року, бортовий журнал за січень 2020 року не містять доказів того, що позивачка працювала понад встановлений графіком обліковий період, який був би підставою для оплати праці у подвійному розмірі.
Доводи апеляційної скарги про не надання судом першої інстанції висновків про не оплату надурочних пілотних часів, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки позивачкою не доведено, що нею відпрацьовані години роботи, що перевищують норму робочого часу за обліковий період, визначений в графіках роботи з урахуванням вищенаведених умов трудового договору.
Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для оплати праці у нічний час, відповідно до вимог ст. 108 КЗпП України, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Відповідно до контракту, укладеного позивачкою з юридичною особою- відповідачем, який є іноземним елементом, сторонами визначено, що місцем роботи працівника є операційні бази роботодавця, під якими розуміються аеропорти України, які використовуються Представництвом у процесі здійснення своєї господарської діяльності (п. 1.3.). На дату підписання цього Договору Операційною базою є Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни), який вважається місцем роботи працівника (п. 1.4). 
З трудового договору вбачається, що трудові обов`язки та функції працівника визначаються окрім іншого, чинним законодавством України (п.3.1), оподаткування заробітної плати здійснюється у порядку передбаченому чинним законодавством України ( п.4.8.), режим роботи працівника роботодавець встановлює відповідно до Внутрішніх Правил та положень чинного законодавства України (п.5.2.), час початку та закінчення робочого дня працівника визначається Внутрішніми положеннями та законодавством України ( п.5.4).
Відповідно до ст. 108 КзПП України, робота у нічний час оплачується у підвищеному розмірі, встановленому генеральною, галузевою (регіональною) угодами та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи у нічний час.
Судом першої інстанції встановлено та позивачкою не заперечено, що угод та колективного договору у правовідносинах, які складися у позивача з відповідачем не існує.
Відповідно до ст. 54 КЗпП України, при роботі в нічний час встановлена тривалість роботи (зміни) скорочується на одну годину. Це правило не поширюється на працівників, для яких уже передбачено скорочення робочого часу (пункт 2 частини першої і частина третя статті 51).Тривалість нічної роботи зрівнюється з денною в тих випадках, коли це необхідно за умовами виробництва, зокрема у безперервних виробництвах, а також на змінних роботах при шестиденному робочому тижні з одним вихідним днем. Нічним вважається час з 10 години вечора до 6 години ранку.
Відповідно до ст. 8 КЗпП України, трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право".
За положеннями статті 8-1  КЗпП України, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.
Відповідно до ст. 52 Закону України «Про міжнародне приватне право», до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.
Відповідно до ст. 34 Конвенції про міжнародну цивільну авіацію 1944 р., яка набула чинності для України 09.09.1992, на кожному повітряному судні, зайнятому в міжнародній навігації, ведеться бортовий журнал, в який заносяться дані про повітряне судно, його екіпаж і кожний політ у такій формі, яка може час від часу встановлюватися згідно з цією Конвенцією.
Відповідачем суду надані бортові журнали, а також графік роботи позивачки у межах двох місяців, а саме за січень 2020 року та за лютий 2020 року, в яких зафіксований відпрацьований час позивачки, у тому числі такий, який позивачка вважає нічним часом за трудовим законодавством України.
Питання управління керування, пов`язаними із втомлюваністю ризиками для безпеки польотів, розроблення державами експлуатантами норм польотного часу, службового польотного часу, службового часу та часу відпочинку, які відповідають нормативним правилам контролю стомлюваності, встановленим державою експлуатанта є предметом регулювання Додатку 6 (п. 4.10.2, п. 4.10.1) Конвенції про міжнародну цивільну авіацію.
Регламент Комісії (ЄС) №216/2008 Європейського Парламенту і Ради з наступними змінами, яким врегульований у тому числі адміністративні процедури щодо польотного та робочого часу і вимог щодо відпочинку визначає поняття «робота», «період роботи», «польотний час», «місцева ніч», «режим очікування», «режим очікування в аеропорту», «іншій режим очікування», а також «нічна робота», яка означає періоди роботи, що охоплює будь-яку частину періоду між 02:00 та 04:59 у часовому поясі, у якому член екіпажу є акліматизований.
Позивачка, обґрунтовуючи у позовній заяві вимоги стягнення заборгованості по заробітній платі у розмірі 40 відсотків погодинної оплати за кожну годину нальоту в нічний час відповідно до Галузевої угоди між Міністерством інфраструктури України, Федерацією роботодавців транспорту України та профспілками працівників цивільної авіації України в сумі 12 909,94 грн. та погоджуючись з висновками суду першої інстанції про відсутність наведеної нею підстави для стягнення заявленої вимоги, доводом апеляційної скарги зазначила про наявність у суду першої інстанції підстав для стягнення заборгованості по заробітній платі за роботу в нічний час відповідно до вимог ст. 108 КЗпП України, проте, колегія суддів відхиляє наведений довід, оскільки з урахуванням вищенаведених норм КЗпП України та Закону України «Про міжнародне приватне право», застосуванню підлягають норми міжнародного права, а саме Конвенції про міжнародну цивільну авіацію 1944 року з додатками та Регламент Комісії (ЄС) №216/2008 Європейського Парламенту і Ради з наступними змінами, яким врегульований у тому числі адміністративні процедури щодо польотного та робочого часу і вимог щодо відпочинку.
Разом з тим, позивачкою не доведено виконання нею роботи у нічний час між 02:00 та 04:59 у часовому поясі, у якому вона, як член екіпажу, є акліматизована, а отже підстави для стягнення заявленої суми з урахуванням вищенаведеного, відсутні.
Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду про відсутність підстав для задоволення позову не спростовують, а тому колегією суддів не приймаються, підстав для скасування рішення суду першої інстанції не встановлено, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду – без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374,375, 382 ЦПК України, суд,
                                        постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                            І.В. Склярська

Судді:                                                          О.М. Полікарпова

                                             Л.В. Пузанова

Повний текст постанови складений 16 квітня 2021 року.

Суддя                                         І.В. Склярська