ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/1072/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Поліщук Л.В., Будішевської Л.О. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 
по справі №915/1072/20
за позовом Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 
до відповідача Приватного акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль» 
про стягнення грошових коштів у загальній сумі 131538, 05 грн. 

суддя суду першої інстанції – Адаховська В.С.
час та місце ухвалення рішення: 16:00 год., м. Миколаїв, Господарський суд Миколаївської області, вул. Адміральська, 22.
Повний текст рішення складено 21.01.2021 

ВСТАНОВИВ:

10.08.2020 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі – АТ «НАК «Нафтогаз України») звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою від 27.07.2020 № 39/5-669-20 (вх. № 9811) до Приватного акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль» (далі – ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ»), в якій просить стягнути з відповідача грошові кошти в загальній сумі 131538 грн. 05 коп., із яких: 109788 грн. 94 коп. – пеня; 9413 грн. 02 коп. – 3 % річних; 557 грн. 64 коп. – інфляційні втрати; 11778 грн. 45 коп. – збитки. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив про неналежне виконання відповідачем грошових зобов`язань за укладеним з позивачем договором від 08.10.2018 № 6524/18-КП-22 постачання природного газу (далі – договір), а саме, зобов`язань щодо своєчасної та у повному обсязі оплати наданих позивачем послуг, внаслідок чого на суму прострочень позивачем здійснено нарахування пені в порядку п. 7.2 договору, а також здійснені нарахування в порядку ч. 2 ст. 625 ЦК України.
Відповідач у відзиві № 09-01/1404 від 30.09.2020 звернувся до господарського суду Миколаївської області з клопотанням про зменшення розміру пені на 90 %.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 позов задоволено частково.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль» на користь Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» заборгованість на загальну суму 32728,00 грн., яка складається з: 10978,89 грн. пені, 9413,02 грн. – 3 % річних, 557,64 грн. інфляційних втрат, 11778,45 грн. збитків, а також 2102,00 грн. судового збору.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення мотивоване тим, що позивачем доведено факт неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за Договором в частині повної та своєчасної оплати за поставлений газ, водночас судом враховано заяву відповідача про зменшення розміру пені та використане право на зменшення розміру штрафних санкцій, зважаючи на те, що соціальний статус відповідача, його матеріальний стан, відсутність вини у несвоєчасному погашенні заборгованості перед позивачем, при цьому враховуючи те, що відповідач не ухиляється від виконання зобов`язання, сплатив основний борг в повному обсязі, а також те, що позивачем не надано суду доказів понесення ним збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором (залучення кредитних коштів зі сплатою процентів тощо) або погіршення матеріального стану товариства саме у зв`язку з порушенням відповідачем умов Договору, тощо, надають суду достатньо підстав для задоволення клопотання відповідача про зменшення розміру пені.
Крім того, судом першої інстанції зазначено, що нарахування та стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 9413,02 грн., інфляційних втрат в сумі 557,64 грн. та певної суми пені у значній мірі компенсує позивачу негативні наслідки пов`язані з порушенням відповідачем умов спірного договору. Стягнення ж з відповідача пені у повному обсязі, не є співмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 у справі №915/1072/20 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 98  810,05 грн. скасувати та прийняти нове рішення в ій частині, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо стягнення пені в сумі 98  810,05 грн., у стягненні якої було відмовлено, - задовольнити. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги:
Скаржник вважає, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення було в повному обсязі досліджено всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для вирішення справи по суті.
Зокрема, суд першої інстанції при зменшенні розміру пені мав врахувати майновий стан сторін, які беруть учать у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, які беруть участь у зобов`язанні.
Також, скаржником зазначається, що судом першої інстанції необґрунтовано було застосовано  до спірних правовідносин ст. 233 ГК України, не з`ясувавши всіх обставин, з`ясування яких передбачене згаданою нормою.
Відповідач до матеріалів справи не надав жодних належних доказів, які б підтверджували неспроможність відповідача виконати взяті на себе зобов`язання. 
АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що зменшуючи розмір пені на 90%, суд таким чином хоче ототожнити зменшення розміру пені з повним звільненням боржника від відповідальності за порушення зобов`язання (стаття 218 Господарського кодексу України), тоді як зі змісту статті 233 Господарського кодексу України, яка регулює зменшення розміру штрафних санкцій, чітко вбачається, що зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, але аж ніяк не звільненням його від відповідальності.
Зменшення розміру пені на 90 % фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Скаржник вказує, що зобов`язання щодо оплати вартості поставленого товару (газу) має бути виконано у строки, погоджені сторонами у договорі поставки природного газу, незалежно від обставин несвоєчасного виконання кінцевими споживачами зобов`язань щодо оплати вартості спожитої теплової енергії, поставленої відповідачем на підставі договорів постачання теплової енергії. Відповідач у силу статті 42 ГК України під час здійснення господарської діяльності несе підприємницький ризик, у тому числі щодо несвоєчасності розрахунків із ним його контрагентами (споживачами теплової енергії, виробленої з ресурсу позивача).
У зв`язку з чим, скаржник вважає, що відсутність вини відповідача у виникненні боргу, його важкий фінансовий стан не є винятковим випадком та підставою для зменшення неустойки, суд не надав належної уваги ступеню виконання зобов`язання боржником, не виконавши при цьому вимоги закону щодо оцінки майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні, та інших інтересів сторін, які заслуговують на увагу, що призвело до порушення ст. 233 ГК України ст. 525, 526, 551, 599,625 Цивільного кодексу України.
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
01.03.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюка І.Г., суддів: Будішевська Л.О., Поліщук Л.В., що підтверджується протоколом  автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021.
Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» в апеляційній скарзі просить, зокрема поновити строк на апеляційне оскарження рішення та скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 по справі № 915/1072/20 в частині  відмови в  задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 98    810, 05 грн. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 поновлено Акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 у справі № 915/1072/20.
Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 у справі №915/1072/20.
Визначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. 
Встановлено Приватному акціонерному товариству «Миколаївська теплоелектроцентраль» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 7- днів з дня отримання даної ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Узагальнена позиція Приватного акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль».
18.03.2021 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Приватного акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль», в якому відповідач просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 по справі №915/1072/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» - без задоволення.
В обґрунтування відзиву Приватне акціонерного товариства «Миколаївська теплоелектроцентраль» зазначає, що за умовами Договору № 6524/18-КП-22 від 08.10.2018 газ, що постачався використовувався Відповідачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями.
Одним з наслідків порушення з боку Відповідача зобов`язання щодо своєчасних розрахунків за спожитий природний газ - є непогашення споживачами теплової енергії коштів за поставлену теплову енергію.
Неспроможність своєчасно та в повному обсязі здійснювати платежі за енергоносії Відповідач підтверджує звітами про фінансові результати. За 2018 рік Товариство зазнало збитку за звітний період у розмірі 38 302 000,00 грн., за 2019 рік, у розмірі 46 575 000,00 грн., за 1 Півріччя 2020 - вбачається, що Товариство зазнало збитку за звітний період у розмірі 13 856 000,00 грн., статутний капітал Товариства становить 62 513 000,00 грн.
На сьогодні фінансовий стан не змінився, що підтверджується звітом про фінансові результати, де вбачається, що за 9 місяців 2020 року Товариство зазнало збитку 56  976 000,00 грн.
Відповідач посилається на численні звернення Відповідача щодо відшкодування різниці в тарифах внаслідок їх збитковості за період 2016-2019рр. до: Фонду державного майна, Асоціації «УкрТЕЦ», Верховної Ради України, Кабінету міністрів України, Міністерства енергетики України, Департаменту ЖКГ ММР, Управління ЖКГ Миколаївської обласної державної адміністрації. 
Відповідач також зазначає, що накопичення відповідачем заборгованості за рахунок штрафних санкцій призведе лише до уповільнення погашення сум наявної основної заборгованості, в тому числі й перед Позивачем за послуги розподілу природного газу, та до нових порушень ним поточних зобов`язань. А отже, покладення на Відповідача додаткових зобов`язань у вигляді штрафних санкцій не матиме позитивного економічного ефекту. Таким чином, враховуючи часткове покриття майнових втрат Позивача за рахунок стягнення 3% річних за час прострочення виконання ним грошового зобов`язання за договором, Відповідач вважає, що зменшення судом стягуваної пені на 90% не завдасть значних збитків Позивачу.
Згідно з частини 13 статті 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Згідно з частиною другою статті 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Відповідно до приписів статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог статті 282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.
08.10.2018 між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», як постачальником, та Приватним акціонерним товариством «Миколаївська теплоелектроцентраль», як споживачем, укладено договір постачання природного газу № 6524/18-КП-22 (далі – Договір), згідно умов якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві у 2018 році природний газ, який підлягає використанню споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями, а споживач, в свою чергу, зобов`язався оплатити природний газ на умовах цього договору (п.п. 1.1, 1.2 Договору).
В подальшому між сторонами було укладено додаткові угоди № 1 від 23.10.2018 року, № 2 від 29.10.2018 року, № 3 від 05.11.2018 року, № 4 від 27.11.2018 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 20.03.2019 року, № 7 від 29.03.2019 року, № 8 від 19.04.2019 року (а.с. 30-46).
Відповідно до п. 11.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018 року) договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника і діє в частині постачання природного газу до 30 квітня 2019 року (включно), а в частині проведення розрахунків – до їх повного здійснення.
Відповідно до п. 11.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018 року) пункти 2.3., 3.2.2., 3.4.2., 3.8.2., абз. 2) підп. 3.9.2. п. 3.9., 3.13., 5.7., абзац п`ятий підп. 5) п. 6.2., підп. 8) п.6.2., підп. 4) п.6.3., абзац третій підп. 2 п. 6.4. цього Договору застосовуються з дня зазначеного в повідомленні постачальника, яке направляється на електронну адресу споживача, зазначену в пункті 12 цього Договору та розміщується на офіційному сайті постачальника.
Договір та додаткові угоди підписано сторонами та скріплено печатками сторін.
Відповідно до п. 2.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 23.10.2018 та з урахуванням додаткової угоди № 2 від 29.10.2018, додаткової угоди № 3 від 05.11.2018, додаткової угоди № 4 від 27.11.2018, додаткової угоди № 6 від 20.03.2019, додаткової угоди № 8 від 19.04.2019), сторони визначили, що постачальник передає споживачу з 01.10.2018 по 30.04.2019 замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 1596,072 тис, куб.м., в тому числі по місяцях, перелік яких із зазначенням обсягу (об`єму) наведено в п. 2.1 Договору.
Відповідно до п. 2.5 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) допускається відхилення обсягу використання природного газу від замовленого обсягу протягом відповідного розрахункового періоду в розмірі + 5 відсотків від зазначеного в п. 2.1 обсягу без підписання додаткової угоди.
Відповідно до п. 3.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) постачальник передає споживачеві природний газ у його загальному потоці у разі передачі: 
- природного газу власного видобутку – у пунктах приймання-передачі природного газу від газодобувних підприємств та/або з підземних сховищ до газотранспортної системи;
- імпортованого природного газу – у пунктах приймання-передачі природного газу на газовимірювальних станціях, які перебувають на кордоні України, та в пунктах приймання-передачі природного газу з підземних сховищ до газотранспортної системи.
Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі. Після переходу права власності на природний газ споживач несе всі ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ. 
Відповідно до п. 3.8 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) приймання-передача газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному розрахунковому періоді, оформлюється актом приймання-передачі газу. 
Відповідно до п. 3.8.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) споживач в акті приймання-передачі природного газу, зазначає той обсяг, який був фактично використаний споживачем у відповідному розрахунковому періоді для потреб, зазначених в пункті 1.2 цього договору.
Відповідно до п. 3.8.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) споживач в акті приймання-передачі природного газу, зазначає виключно той обсяг, який відповідає обсягам газу, які були використані споживачем в той період (періоди), коли споживач був включений до Реєстру Постачальника, що підтверджується споживачем в акті приймання-передачі газу.
Відповідно до п. 3.9 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) споживач зобов`язується надати постачальнику не пізніше 7 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом: 
3.9.1 Завірену копію акту про надання послуг з розподілу (транспортування) природного газу за розрахунковий період, складеного між споживачем та оператором ГМР (ГТС).
3.9.2 Інформацію за підписом уповноваженої особи споживача стосовно:
1) фактично використаних у відповідному розрахунковому періоді обсягів природного газу (відповідно до пункту 3.8.1 цього Договору), з розбивкою цих обсягів природного газу за категоріями використання газу (у тому числі згідно з цим договором). Цю розбивку споживач розраховує самостійно, несе повну відповідальність за достовірність наданої інформації. Зазначена інформація не підлягає перевірці з боку постачальника і приймається постачальником як підтвердження фактично використаних споживачем обсягів газу в розрахунковому періоді;
2) обсягів природного газу, використаних виключно в періоді (періодах) розрахункового періоду, коли він був включений до Реєстру споживачів постачальника (відповідно до пункт 3.8.2 цього договору), з розбивкою них обсягів природного газу, за категоріями використання газу (у тому числі згідно з цим Договором). Цю розбивку споживач розраховує самостійно, несе повну відповідальність за достовірність наданої інформації. Зазначена інформація не підлягає перевірці з боку постачальника і приймається постачальником як підтвердження фактично використаних споживачем обсягів газу в розрахунковому періоді;
3.9.3. Підписані споживачем два примірники акта приймання передачі природного газу, де зазначаються фактичні обсяги використаного у розрахунковому періоді природного газу згідно з цим Договором і з урахуванням пункту 3.8 цього договору, його фактична ціна та вартість. 
Відповідно до п. 3.10 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) постачальник не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом, повертає споживачу один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою. У разі непідписання постачальником акта приймання-передачі природною газу постачальник письмово повідомляє споживача про причини такого непідписання акта. 
Відповідно до п. 4.3 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) загальна вартість цього договору дорівнює вартості фактично використаного за цим договором природного газу. 
Відповідно до п. 5.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100 % поточної оплати протягом розрахункового періоду. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем постачання газу.
22.02.2019 року позивачем на адресу відповідача було направлено повідомлення №26-2070/1.17-19, в якому позивач повідомив споживача, що з 01.03.2019 року застосовуються наступні пункти договору: пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп. 3.9.2 п. 3.9, 3.13, 5.7, абзац п`ятий підп. 5) п. 6.2, підп. 8) п. 6.2, підп. 4) п. 6.3, абзац третій підп. 2 п. 6.4 цього договору. Цей лист вважається невід`ємною частиною договору.
20.03.2019 між сторонами було підписано Додаткову угоду № 5 від 20.03.2019, якою погоджено, що пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп. 3.9.2 п. 3.9, 3.13, 5.7, абзац п`ятий підп. 5) п. 6.2, підп. 8) п. 6.2, підп. 4) п. 6.3, абзац третій підп. 2) п. 6.4 цього договору застосовуються сторонами з 01 березня 2019 (а.с. 43).
20.03.2019 між сторонами було підписано додаткову угоду № 6 від 20.03.2019, якою викладено п. 2.1 розділу 2 Договору в наступній редакції:
“2.1. Постачальник передає споживачу в період з 01 жовтня 2018 року по 30 квітня 2019 року (включно) замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 1611,321 тис.куб.метрів, в тому числі по місяцях (далі – розрахункові періоди) в тис.куб.м.: жовтень 2018 обсяг – 0; листопад 2018 обсяг – 269,809; грудень 2018 обсяг – 354,397; січень 2019 обсяг – 371,597; лютий 2019 обсяг – 321,518; березень 2019 обсяг – 251; квітень 2019 обсяг – 43.
19.04.2019 між сторонами було підписано додаткову угоду № 8 від 19.04.2019, якою викладено п. 2.1 розділу 2 Договору, замовлений споживачем на квітень 2019 року обсяг (об`єм) природного газу, зазначений в таблиці пункту в наступній редакції: квітень 2019 обсяг – 27,751.
Позивачем на виконання умов п. 2.1 договору передано, а відповідачем прийнято у власність природний газ на загальну суму 11560852,53 грн. за періоди з листопада 2018 року по квітень 2019 року включно, що підтверджується підписаними та скріпленими печатками сторін актами приймання – передачі природного газу (а.с. 47-52), а саме:
- акт приймання – передачі природного газу від 30.11.2018 року на суму 2018876,06 грн. з обсягом газу у кількості 269,809 тис.куб.м.;
- акт приймання – передачі природного газу від 31.12.2018 року на суму 2651815,25 грн. з обсягом газу в кількості 354,397 тис.куб.м.;
- акт приймання – передачі природного газу від 31.01.2019 року на суму 2780516,17 грн. з обсягом газу в кількості 371,597 тис.куб.м.;
- акт приймання – передачі природного газу від 28.02.2019 року на суму 2405794,44 грн. з обсягом газу в кількості 321,518 тис.куб.м.;
- акт приймання – передачі природного газу від 31.03.2019 року на суму 1492908,30 грн. з обсягом газу в кількості 199,517 тис.куб.м.;
- акт приймання – передачі природного газу від 30.04.2019 року на суму 210942,31 грн. з обсягом газу в кількості 28,191 тис.куб.м.
Загалом позивачем у спірному періоді (листопад 2018 – квітень 2019 року) поставлено, а відповідачем спожито (отримано) природний газ у загальному обсязі 1545,03 тис. куб.м на суму 11560852,53 грн.
Доказів наявності заперечень щодо кількості поставленого природного газу, а також порядку поставки та інших зауважень відповідачем суду не представлено.
Відповідачем в повному обсязі проведено оплату за отриманий в 2018-2019 роках природний газ в сумі 11560852,53 грн., що підтверджується сальдо по підприємству та довідкою по операціям ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» з 01.10.2018 по 30.04.2020.
Місцевим господарським судом встановлено, що відповідачем порушено умови договору щодо фактичних обсягів споживання природного газу, внаслідок чого позивачу завдано збитки, які заявлено позивачем до стягнення. 
Крім того, оплата за поставлений природний газ проводилась відповідачем з порушенням строку, встановленого п. 5.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018), що стало підставою для звернення позивача до суду із даним позовом про стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат.
Позиція Південно – західного апеляційного господарського суду. 
Оскільки позивач не погоджується із оскаржуваними рішенням виключно у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 98  810,05 грн. пені, колегія суддів переглядає зазначене судове рішення лише в межах цих вимог апеляційної скарги.
На підставі ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов`язання, яке в силу ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 Господарського кодексу України (далі – ГК України) має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до п. 7.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018) за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством України і цим договором.
За приписами ч.1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 2 ст. 343 ГК України встановлено, що пеня за прострочку платежу встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Пунктом 7.2 Договору, (в редакції додаткової угоди № 4 від 27.11.2018), встановлено, що у разі прострочення споживачем оплати згідно пунктів 5.1, 5.6 цього Договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
На підставі п. 7.2 Договору та з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України позивачем нарахована пеня в сумі 109788,94 грн. за період з 27.12.2018 по 22.09.2019 по щомісячним зобов`язанням відповідача.
Враховуючи встановлення судом факту несвоєчасного виконання відповідачем грошових зобов`язань, місцевий господарський суд перевіривши розрахунок пені, сума якої становить 109788,94 грн., зазначив, що розрахунок є вірним, зроблений відповідно до умов Договору на підставі погодженої сторонами процентної ставки, а вимоги в цій частині цілком обґрунтованими.
При цьому судом першої інстанції встановлено, що відповідачем було подано клопотання про зменшення розміру пені на підставі частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України на 90%.
Відповідач в означеному клопотанні вказує, що основною метою та предметом діяльності Товариства – є виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам міста Миколаєва, а також виробництво та постачання електричної енергії до Державного підприємства «Енергоринок».
Одним з наслідків порушення з боку відповідача зобов`язання щодо своєчасних розрахунків за спожитий природний газ – є непогашення споживачами теплової енергії коштів за поставлену теплову енергію.
Так, станом на 01.06.2020 заборгованість споживачів теплової енергії перед ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» складає 79916075,84 грн., левова частка якої – це заборгованість населення, яка складає 70337711,66 грн. – фізичні особи, 5112602,68 грн. – ЖБК та ОСББ, 6889,12 грн. – борг релігійних організацій, заборгованість інших споживачів в сумі 3682958,24 грн. та 775914,14 грн. – це заборгованість бюджетних організацій.
Крім того, відповідач наголошує на тому, що наслідком порушення зобов`язання щодо своєчасних розрахунків за спожитий природний газ є також непогашення Державним підприємством «Енергоринок» заборгованості за відпущену Товариством електроенергію.
Відповідно до довідки заборгованості ДП «Енергоринок» станом на 31.12.2019 заборгованість ДП «Енергоринок» перед Товариством складала 34665418,51 грн.
За даними звітів про фінансові результати за 2019 рік Товариство зазнало збитку за звітний період у розмірі 46575000,00 грн., за 1 півріччя 2020 року Товариство зазнало збитку за звітний період у розмірі 13856000,00 грн., при тому, що статутний капітал становить 62513000,00 грн.
Також відповідач зазначає, що відповідно до п. 13 постанови Кабінету Міністрів України від 18.06.2014 № 217 «Про затвердження Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу», всі надходження на спеціальний рахунок Товариства, відкритий у вповноваженому банку для плати за теплову енергію від споживачів, розподіляються і першочергово перераховуються в частині вартості природного газу на спеціальний рахунок ПАТ «НАК «Нафтогаз України», а вже потім в частині виробництва, транспортування та постачання теплової енергії без урахування вартості природного газу – на поточний рахунок Товариства.
Тобто, за твердженням відповідача, левова частка коштів, які надходять від споживачів як плата за спожиту теплову енергію, вповноваженим банком відразу ж перераховується до ПАТ «НАК «Нафтогаз України» як плата за природний газ, а Товариству перераховується лише залишок від зазначених коштів, за рахунок яких останнє має змогу гасити борги.
Крім того, відповідач зазначає, що у нього не було умислу не виконувати договірних зобов`язань, оскільки проводилась оплата по даному договору. 
ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» перебуває у скрутному фінансовому становищі, щороку з квітня по листопад всі працівники підприємства переводяться на 4-х денний робочий тиждень.
Відповідач зазначає, що у випадку сплати суми пені в повному обсязі зачіпаються не лише майнові інтереси Товариства, а й інші інтереси, зокрема, можливість здійснення ремонтної компанії теплових мереж, необхідної для належного постачання теплової енергії до житлових будинків та квартир, шкіл, дошкільних закладів, лікарень в опалювальному сезоні 2020-2021 років.
Відповідач наголошує, що Товариство відноситься до категорій найстаріших теплогенеруючих підприємств країни (більш 115 років існування), виняткове значення має технічний стан основних фондів Товариства, технологічна застарілість основного обладнання та інших інженерних комунікацій носить затяжний характер, для підвищення енергоефективності та безаварійної роботи виробничого устаткування існує нагальна потреба в виконанні планових ремонтних робіт, системної реконструкції та модернізації енергетичного обладнання, що потребує залучення необхідних коштів.
Посилаючись на вказані обставини відповідач зазначає, що ПрАТ «Миколаївська теплоелектроцентраль» є стратегічно важливим та соціально значимим теплопостачальним підприємством, знаходиться у вкрай скрутному фінансовому становищі, має специфічний вид діяльності – виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам міста Миколаєва, стягнення пені у повному розмірі, який підлягає стягненню може призвести до негативних наслідків внаслідок зупинки діяльності підприємства боржника, що завдасть шкоди його споживачам, серед яких населення міста, бюджетні установи (заклади освіти, охорони здоров`я тощо) та інші.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про зменшення нарахованої суми пені на 90% від розрахованої позивачем, та в цій частині відхиляє доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» відповідно до наступного.
Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Згідно з частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 913/89/18, від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, вирішуючи питання про зменшення нарахованої відповідачу пені, суд врахував що основний борг з оплати природного газу відповідачем погашено, натомість, позивачем не доведено суду, що понесення ним збитків сталося внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань саме за спірним договором (залучення кредитних коштів зі сплатою процентів тощо) або погіршення матеріального стану підприємства саме у зв`язку з порушенням відповідачем умов такого договору.
Що стосується виробничої діяльності відповідача, то основною метою діяльності ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» є виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам міста Миколаєва. Таким чином, відповідач зобов`язаний здійснювати постачання теплової енергії незалежно від зовнішніх факторів, тому що його господарська діяльність направлена на забезпечення життєдіяльності міста, а тому ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» є стратегічно важливим та соціально значимим теплопостачальним підприємством міста Миколаєва, особливо в зимовий період, оскільки забезпечує теплом 40 % споживачів, серед яких житлові будинки та квартири, школи, дошкільні заклади, лікарні, установи і організації, що фінансуються з державного бюджету, а також інші об`єкти.          Згідно довідки щодо заборгованості споживачів теплової енергії станом на 01.06.2020 заборгованість споживачів теплової енергії перед ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» складає 79916075,84 грн., левова частка якої – це заборгованість населення, яка складає 70337711,66 грн. – фізичні особи, 5112602,68 грн. – ЖБК та ОСББ, 6889,12 грн. – борг релігійних організацій, заборгованість інших споживачів в сумі 3682958,24 грн. та 775914,14 грн. – це заборгованість бюджетних організацій.
До того ж, згідно довідки по заборгованості ДП «Енергоринок» станом на 31.12.2019 заборгованість ДП «Енергоринок» перед відповідачем складала 34665418,51 грн.
Наданий відповідачем звіт про фінансові результати за 2019 рік свідчить, що відповідач зазнав збитку за звітний період у розмірі 46575000,00 грн., а за 1 півріччя 2020 року зазнав збитку за звітний період у розмірі 13856000,00 грн., тоді як статутний капітал становить 62513000,00 грн.
При цьому, доказів, що свідчили б про погіршення фінансового стану, ускладнення в господарській діяльності чи завдання позивачу збитків в результаті дій відповідача, матеріали справи не містять, вимоги про стягнення збитків позивачем не заявлялись. 
Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує, що відповідач не є кінцевим споживачем теплової енергії, а є підприємством, яке використовує отриманий природний газ для виробництва та забезпечення безперебійного постачання теплової енергії споживачам; здійснення оплати поставленого позивачем природного газу значною мірою залежить від розрахунків споживачів з відповідачем за спожиту теплову енергію; негативна ситуація, що існує в країні у сфері оплати з житлово-комунальних послуг, є загальновідомою обставиною; водночас відповідачу потрібні грошові кошти, зокрема, на підтримання технологічного процесу виробництва теплової енергії з метою забезпечення своєчасного та належного надання відповідних послуг.
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом першої інстанцій норми, закріпленої у статті 233 Господарського кодексу України, оскільки суд з`ясував обставини, передбачені зазначеною нормою, з урахуванням наявних у справі доказів.
Колегія суддів відзначає що для позивача не матиме негативних наслідків позбавлення його можливості стягнення пені на 90%, наявність збитків та погіршення фінансового становища позивача, який вже отримав повний розрахунок за газ, ним не доведено, а тому заперечення скаржника проти зменшення розміру пені колегією суддів відхиляється. Зазначена правова позиція щодо зменшення суми пені на 90% викладена в Постанові Верховного суду від 12.02.2020 у справі №916/2259/18.
  Таким чином, врахувавши ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати отриманого природного газу, встановивши обставини збиткової господарської діяльності відповідача, та зважаючи, що нарахування та стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних та інфляційних втрат у значній мірі компенсує позивачу негативні наслідки від несвоєчасного виконання відповідачем зобов`язань, дотримуючись необхідного балансу інтересів сторін у справі, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зменшення заявленого до стягнення розміру пені на 90 % та встановили, що до стягнення з відповідача належить 10978,89 грн. пені.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.01.2021 у справі №  915/1072/20 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                      Філінюк І.Г.

Суддя                                                                                           Поліщук Л.В.

Суддя                                                                                           Будішевська Л.О.