ОКРЕМА   ДУМКА
Судді Великої Палати Верховного Суду
Штелик С. П. 
 
25 травня 2021 року
м. Київ
 
Справа № 910/11027/18
Провадження № 12-185гс19
 
у справі за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укоопспілка» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про стягнення шкоди, заподіяної пов`язаними особами за касаційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 20 грудня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13 травня                   2019 року
 
17 серпня 2018 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд), що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укоопспілка», звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,   ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про солідарне стягнення з них на користь Фонду як ліквідатора ПАТ «АБ «Укоопспілка» 76 929 136,71 грн шкоди, заподіяної пов`язаними особами.
 
20 грудня 2018 року Господарський суд м. Києва ухвалив рішення у цій справі, яким повністю відмовив у задоволенні позову.
 
Рішення суду першої інстанції залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13 травня 2019 року.
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 25 травня 2021 року касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб задовольнила частково.
Рішення Господарського суду міста Києва від 20 грудня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13 травня                           2019 року у справі № 910/11027/18 скасувала та ухвалила нове рішення про задоволення позову. Стягнула солідарно з ОСОБА_1 ,    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,                    ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діяв як ліквідатор Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укоопспілка», 76 929 136, 71 грн шкоди. 
При цьому колегія суддів мотивувала прийняте рішення тим, що при виконанні своїх обов`язків  керівники банку  зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: ставитися  з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; приймати рішення в межах наданих повноважень; не використовувати службове становище у власних інтересах; забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади. На підставі рішень, ухвалених посадовими особами банку протягом 2014 року, було придбано облігації двох товариств - ТОВ «Сучасні фінансові перспективи» та ТОВ «Капітал експрес» на загальну суму 319 460 764 грн, що становило біля 60% всіх активів банку. Постановою Правління НБУ від 22 січня 2015 року № 39 ПАТ «АБ «Укоопспілка» віднесено до категорії неплатоспроможних. 22 січня 2015 року Фондом запроваджена тимчасова адміністрація в ПАТ «АБ «Укоопспілка» і призначена уповноважена особа Фонду. Розмір зобов`язань банку відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20 липня 2015 року № 168/15 Реєстру акцептованих вимог кредиторів вимоги кредиторів до Банку (з врахуванням змін згідно рішення Фонду від 29 травня 2018 року № 1494) становить 109 660 264,41 грн, а оціночна (ринкова) вартість ліквідаційної маси Банку, затвердженої рішенням виконавчої дирекції Фонду від 17 серпня 2015 року                   № 196/15 (з врахуванням змін від 21 червня 2018 року, внесених рішенням виконавчої дирекції Фонду  № 1745), складає 33 364 705 грн.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що логічним та очевидним є висновок, що якби банк протягом 2014 року не сплатив за облігації 319 460 764 грн (біля 60% вартості всіх своїх активів), то, вочевидь, він би мав змогу розрахуватися зі всіма кредиторськими вимогами, адже мав би активи ринковою вартістю не 33 364 705 грн, а 352 825 469 грн. Адже сума грошових коштів, сплачена банком за облігації, майже втричі перевищувала розмір всіх кредиторських вимог до банку. Відповідачі, які володіли спеціальними знаннями та досвідом як керівники банку, не могли не розуміти значення та наслідки своїх дій щодовиведеннязначної суми грошових коштів з банку в обмін на цінні папери зі строком погашення у 2019 році. Відповідачі також не надали жодних доказів, які б свідчили про те, що неплатоспроможність банку виникла з інших причин, аніж виведення зі складу високоліквідних активів банку у 2014 році 319 460 764 грн у якості оплати за облігації. 
 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідачі потенційно мали можливість самостійно виправити завдану банку шкоду (втрату платоспроможності) шляхом продажу всіх або частини облігацій наприкінці 2014 року чи на початку 2015 (тобто до моменту визнання банку неплатоспроможним за рішенням НБУ), але не зробили цього. Це підтверджує вірогідність доводів позивача про неліквідність цих цінних паперів (відсутність ринкової вартості, неможливість продажу).
 
Велика Палата Верховного Суду також дійшла висновку про солідарну відповідальність пов`язаних з банком осіб, посилаючись на те, що всі позивачі у складі керівних органів банку - наглядової ради або правління брали участь в ухваленні рішень щодо купівлі-продажу облігацій; при цьому не має значення, на яку суму і які саме договори купівлі-продажу погодив чи підписав кожний з відповідачів. Члени наглядової ради і виконавчого органу банку несуть колективну відповідальність за діяльність банку в цілому. Позивачі як керівники банку  з відповідним ступенем кваліфікації та досвідом знали або повинні були знати про системне виведення активів з банку протягом                       2014 року шляхом укладення договорів купівлі-продажу облігацій. Оскільки вони бездіяли, тобто не вчиняли активних дій для перешкоджання цьому процесу, то неплатоспроможність банку є наслідком як їх активних дій (ухвалення рішень, підписання договорів, спрямованих на купівлю облігацій), так і пасивної бездіяльності. 
З такими висновками погодитися не можна, з огляду на таке.
 
Відповідно до частини шостої статті 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), в якій передбачено, що учасники банку відповідають за зобов`язаннями банку згідно із законами України та статутом банку. Власники  істотної  участі  зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. На  власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов`язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних. 
 
Згідно із частиною п`ятою статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»  у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій з купівлі облігацій, Фонд мав право звернутися з вимогою до власників істотної участі, контролерів та керівників банку про задоволення за рахунок їх майна частини вимог кредиторів банку в разі, якщо дії чи бездіяльність таких осіб призвели до понесення банком збитків та/або завдання шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку. У разі отримання Фондом відмови у задоволенні таких вимог або невиконання вимоги у строк, встановлений Фондом, Фонд має право звернутися до суду з вимогою про стягнення майна з таких осіб для задоволення вимог кредиторів.
 
За змістом частини другої статті 509 ЦК України та пункту 3 частини другої статті 11 ЦК України зобов`язання виникає у тому числі у випадку завдання майнової шкоди іншій особі. 
 
Особа, яка вимагає стягнення шкоди, має обґрунтувати склад деліктного правопорушення. 
 
Загальні підстави відповідальності у деліктних зобов`язаннях  визначені у статті 1166 ЦК України, до них належать:
1)                неправомірність поведінки особи. 
2)                наявність шкоди та її розмір. Під шкодою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права. Наявність шкоди полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом. 
3)                причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Позивач має довести, що протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду.
4) вина заподіювача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. Вина є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
 
Відповідно до положень статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
 
За змістом частини другої статті 1166 ЦК України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
 
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди та спростування цієї вини є обов`язком її заподівача. 
 
Покладення відповідальності за зобов`язаннями банку на власників істотної участі банку у випадку визнання його неплатоспроможним, що передбачена статтею 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у відповідній редакції, не є автоматичною. Така відповідальність може бути застосована до власників істотної участі лише в разі віднесення банку до категорії неплатоспроможних з вини таких власників. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 21 лютого 2018 року у справі №643/2472/16-ц (провадження № 61-3082св18), 21 березня 2018 року у справі №761/32351/16-ц (провадження № 61-64св18), 20 червня 2018 року у справі № 757/3766/17-ц (провадження № 61-1764св17), 21 червня 2018 року у справі № 761/6459/16-ц (провадження № 61-17063св18), 26 червня 2019 року у справі № 757/172/16-ц (провадження № 61-31386св18), 05 червня 2019 року у справі № 757/21639/15-ц (провадження № 61-19063св18).
 
У статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначено терміни істотної участі та контролера. Так, істотна участь - це пряме та/або  опосередковане   володіння однією  особою  самостійно чи спільно з іншими особами 10 і більше відсотками  статутного  капіталу  та/або  права голосу акцій, паїв юридичної особи або незалежна від формального володіння можливість значного  впливу на  управління  чи  діяльність  юридичної особи;  контролер - це фізична  або юридична особа, щодо якої не існує контролерів -  фізичних осіб  та  яка  має  можливість  здійснювати вирішальний  вплив  на  управління  або діяльність юридичної особи шляхом прямого та/або опосередкованого  володіння  самостійно  або спільно з іншими особами часткою в юридичній особі,  що відповідає еквіваленту 50 чи  більше  відсотків  статутного  капіталу  та/або голосів  юридичної особи,  або незалежно від формального володіння здійснювати  такий вплив на основі угоди чи будь-яким іншим чином. 
 
Керівниками банку є голова,  його заступники  та  члени  ради банку,   голова,  його   заступники та  члени  правління  (ради директорів),  головний бухгалтер,   його заступник,   керівники відокремлених підрозділів банку (стаття 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). 
 
Обов`язки керівників банку щодо захисту інтересів банку визначені статтею 43 Закону України «Про банки і банківську діяльність», за змістом якої при виконанні  своїх  обов`язків  відповідно  до  вимог цього Закону керівники банку  зобов`язані  діяти  на  користь  банку  та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані:                            1) ставитися  з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків;                   2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4)  забезпечити  збереження  та  передачу майна та документів банку  при  звільненні керівників з посади. 
 
Згідно із статтею 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» спостережна рада банку контролює діяльність правління (ради директорів) банку.
 
За статтею 40 Закону України «Про банки і банківську діяльність» правління (рада директорів) банку є виконавчим органом банку, здійснює управління поточною діяльністю банку,  формування фондів, необхідних    для    статутної    діяльності  банку,  та  несе відповідальність за ефективність його роботи згідно з принципами та порядком, встановленими  статутом банку,  рішеннями загальних зборів учасників і спостережної ради банку. 
 
Згідно із вимогами статті 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність»  банк зобов`язаний  з  урахуванням  специфіки  його  роботи створити   адекватну   систему   управління   ризиками, яка  має забезпечувати на постійній основі виявлення, вимірювання, контроль і  моніторинг  усіх  видів  ризиків  за всіма напрямами діяльності банку на всіх організаційних рівнях та бути адекватною ризикам, що приймаються банком.
 
За змістом Закону України «Про банки і банківську діяльність» (в редакції, чинній станом на момент віднесення банку до категорії неплатоспроможних), зокрема з урахуванням статті 36 цього Закону, банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
 
Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
 
Аналіз зазначених норм спеціального Закону дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі вжили заходів для запобігання ризикової діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи шляхом  ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності; відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність.
 
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 ГПК України). 
 
Таким чином, позивач у цій справі мав довести, а суди дослідити:
 (1) факт заподіяння шкоди протиправними діями або бездіяльністю власників істотної участі, контролерів та керівників банку (невиконання передбачених законодавством обов`язків щодо вжиття своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку) та належність відповідачів до вказаних осіб,
(2) розмір завданої шкоди,  
(3) причинно-наслідковий зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою відповідачів (їх дій або бездіяльності).
 
Судами встановлено, що на підставі рішень, ухвалених посадовими особами банку протягом 2014 року, банком було придбано облігації двох товариств - ТОВ «Сучасні фінансові перспективи» та ТОВ «Капітал експрес» на загальну суму 319 460 764 грн. 
 
Постановою Правління НБУ від 22 січня 2015 року № 39 ПАТ «АБ «Укоопспілка» віднесено до категорії неплатоспроможних. 22 січня 2015 року Фондом запроваджена тимчасова адміністрація в ПАТ «АБ «Укоопспілка» і призначена уповноважена особа Фонду. 
 
Суди також встановили, що розмір зобов`язань Банку відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20 липня 2015 року                 № 168/15 Реєстру акцептованих вимог кредиторів вимоги кредиторів до Банку (з врахуванням змін згідно рішення Фонду від 29 травня 2018 року № 1494) становить 109 660 264,41 грн, а оціночна (ринкова) вартість ліквідаційної маси Банку, затвердженої рішенням виконавчої дирекції Фонду від 17 серпня                   2015 року № 196/15 (з врахуванням змін від 21 червня 2018 року, внесених рішенням виконавчої дирекції Фонду № 1745), складає 33 364 705 грн. 
 
Відповідно до постанови Правління Національного банку України                          від 22  січня 2015 року № 39 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укоопспілка» до категорії неплатоспроможних» підставою для віднесення банку до категорії неплатоспроможних вказано невжиття банком належних заходів для усунення порушень нормативно-правових актів Національного банку України, відсутність розробленого прийнятного плану фінансового оздоровлення цього банку.  
 
За змістом наведеної постанови Правління НБУ у зв`язку з невідображенням банком на відповідному позабалансовому рахунку не виконаних у строк вимог клієнтів ПАТ «АБ «Укоопспілка» подавалася до НБУ недостовірна статистична звітність за формою № 1Д «Баланс», що призвело до суттєвого викривлення показників його фінансового стану. За результатами безвиїзного банківського нагляду встановлено погіршення показників ліквідності ПАТ «АБ «Укоопспілка». Так, за даними статистичної звітності в період з 25 грудня 2014 року до 21 січня 2015 року: готівкові кошти зменшилися з                     1,8 млн. грн (1,2 % від зобов`язань) до 0,2 млн. грн  (0,1 % від зобов`язань); обсяг коштів на кореспондентському рахунку зменшився з 3,3 млн. грн                      (2,1 % від зобов`язань) до 2 млн. грн (1,4 % від зобов`язань). Значення нормативів миттєвої (Н4) та поточної ліквідності (Н5) ПАТ «АБ «Укоопспілка» у зв`язку з наявністю не виконаних у строк вимог клієнтів, починаючи з 21 січня 2015 року, дорівнюють нулю (за нормативного значення (Н4) не менше ніж 20 % та нормативного значення (Н5) не менше ніж 40 %). Крім того, у плані фінансового оздоровлення не передбачено підтримки банку за рахунок коштів інвесторів та акціонерів ПАТ «АБ «Укоопспілка»; у прогнозному балансі ПАТ «АБ «Укоопспілка» із щомісячною розбивкою у статті «Дебіторська заборгованість» передбачено отримання цінних паперів на суму 88 млн грн., що становить 52,5 % від загальної вартості цінних паперів, сплаченої ПАТ «АБ «Укоопспілка» за договорами купівлі-продажу цінних паперів, укладеними з ТОВ «Ніка сервіс груп» та ТОВ «Фінінвест Перспектива», строк дії яких закінчується 27 лютого 2015 року; план фінансового оздоровлення не містить дієвих заходів щодо зменшення суми простроченої дебіторської заборгованості, що становить 42,6 млн грн за ТОВ «ФК Кредит Проект»; у плані фінансового оздоровлення не визначено, за рахунок заборгованості яких саме клієнтів ПАТ «АБ «Укоопспілка» зменшить обсяг негативно класифікованих кредитів. 
 
Суди попередніх інстанцій не дослідили, чи є наведені наслідки результатом невиконання відповідачами передбачених законодавством обов`язків щодо вжиття своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку та не з`ясували, які саме обставини призвели до завдання шкоди кредиторам банку: дії та/або бездіяльність відповідачів чи інші незалежні від них обставини за ведення ними належного управління діяльністю банку. 
 
Оцінка судом дій ліквідатора банку не свідчить про належне дослідження обставин справи, які входять до предмета доказування, оскільки підстави віднесення  ПАТ «АБ «Укоопспілка» до категорії неплатоспроможних та пов`язаність таких наслідків із діями (бездіяльністю) відповідачів не встановлені.
 
Враховуючи те, що необхідні для правильного вирішення справи обставини не встановлені, висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що неплатоспроможність банку виникла через виведення зі складу високоліквідних активів банку у 2014 році 319 460 764 грн у якості оплати за облігації,  оскільки якби банк протягом 2014 року не сплатив за облігації 319 460 764 грн (біля 60% вартості всіх своїх активів), то, вочевидь, він би мав змогу розрахуватися зі всіма кредиторськими вимогами, адже мав би активи ринковою вартістю не 33 364 705 грн, а 352 825 469 грн, є передчасними. 
 
Щодо солідарного стягнення суми відшкодування необхідно зазначити, що залежно від обсягу (сфери) дії норми права поділяють на загальні та спеціальні. Загальні норми права поширюються на всі відносини певного роду в цілому. Спеціальні норми права встановлюються з метою конкретизації і деталізації, врахування своєрідності та особливостей будь-якого виду суспільних відносин, що належать до певного роду, врегульованого загальними нормами права. Зокрема загальними нормами права, які визначають підставу виникнення солідарного обов`язку, є статті 541, 1190 ЦК України. 
 
Відповідно до положень статті 541 ЦК України солідарний обов`язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов`язання.
 
За змістом статті 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.
 
Спеціальними нормами у спірних правовідносинах, у тому числі й щодо вирішення питання відповідальності власників істотної участі та керівників банку за зобов`язаннями банку у зв`язку з віднесенням банку до категорії неплатоспроможних, є положення статті 92 ЦК України, статті 89 ГК України, статті 63 Закону України «Про акціонерні товариства»,  положення Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Закону  України  «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» у редакціях, чинних станом на 2014 рік. 
 
Положення статті 92 ЦК України, статті 89 ГК України, статті 63 Закону України «Про акціонерні товариства» містять ключову вимогу до посадових осіб органів AT- діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, статуту AT та інших його документів (положень, рішень органів управління AT, прийнятих відповідно до вимог законодавства та в межах своєї компетенції). 
 
До посадових осіб органів акціонерного товариства  належать: фізичні особи -  голова  та  члени  наглядової  ради,  виконавчого  органу, ревізійної  комісії,  ревізор  акціонерного  товариства,  а  також голова та члени іншого органу товариства,  якщо  утворення  такого органу передбачено статутом товариства (стаття 2 Закону України «Про акціонерні товариства»). 
 
Статтею 89 ГК України передбачено, що посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані:
-                   діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;
-                   діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;
-                   діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;
-       бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків;
-       іншими винними діями посадової особи.
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
 
Стаття 63 Закону України «Про акціонерні товариства»  встановлює, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.
 
Згідно із статтею 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у редакції, чинній на момент учасники банку відповідають за зобов`язаннями банку згідно із законами України та статутом банку. Власники  істотної  участі  зобов`язані  вживати  своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. На  власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов`язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних. 
 
Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»  у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій з купівлі облігацій, Фонд мав право звернутися з вимогою до власників істотної участі, контролерів та керівників банку про задоволення за рахунок їх майна частини вимог кредиторів банку в разі, якщо дії чи бездіяльність таких осіб призвели до понесення банком збитків та/або завдання шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку. У разі отримання Фондом відмови у задоволенні таких вимог або невиконання вимоги у строк, встановлений Фондом, Фонд має право звернутися до суду з вимогою про стягнення майна з таких осіб для задоволення вимог кредиторів.
 
Враховуючи зміст загальних норм права, які пов`язують солідарну відповідальність осіб перед потерпілим із спільністю дій (бездіяльністі) щодо завдання шкоди, вимога щодо солідарної відповідальності посадових осіб акціонерного товариства стосується випадків заподіяння шкоди товариству внаслідок колегіального прийняття невигідного для товариства рішення. Відповідальність у такому разі мають нести члени колегіального органу, які голосували (діяли спільно) за прийняття зазначеного рішення. 
 
Таким чином, на  власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена солідарна відповідальність за зобов`язаннями банку в разі віднесення банку до категорії неплатоспроможних з їх вини, якщо невжиття своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку є результатом спільних дій (бездіяльності) посадових осіб банку. 
 
Рішення про придбання спірних облігацій приймалися правлінням банку та спостережною радою у відмінному складі, а тому зв`язок між невиконанням посадовими особами банку зобов`язань та заподіяною шкодою підлягає оцінці за кожним «епізодом» правопорушення, яке призвело до неплатоспроможності банку та завдання шкоди інтересам вкладників. 
 
Крім того, при вирішенні питання щодо підстав ірозміру відповідальності керівників банку за дії, якими завдано збитків банку, суди не дали оцінки  діям (бездіяльності) Національного банку України як регулятора банківської діяльності зі здійснення банківського нагляду (статті 66, 67 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), зокрема щодо виявлення чи погодження правочинів, якими завдано збитки банку. 
 
Враховуючи те, що відповідно до редакції частини п`ятої статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», що була чинною на момент подання позову (17 серпня 2018 року), Фонд гарантування вкладів фізичних осіб в інтересах банку міг звертатися з позовом до керівників банку про стягнення збитків у фактично завданому розмірі в порядку, передбаченому статтею 63 Закону України «Про акціонерні товариства» та пунктом 3 частини четвертої статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», лише у разі установлення недостатності майна банку для задоволення вимог кредиторів, вважаю, що відповідальність пов`язаних з банком осіб - колишніх керівників банку, передбачена статтею 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» має бути субсидіарною (відповідальність за зобов`язаннямибанку перед його кредиторами в разі недостатності ліквідної маси банку і в межах суми, якої не вистачає для задоволення вимог кредиторів).
 
За змістом частин другої та четвертої статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних oci6» (у редакції, чинній на момент віднесення банку до категорії неплатоспроможних) протягом дії тимчасової адміністрації уповноважена особа Фонду зобов`язана забезпечити перевірку правочинів (у тому числі договорів), вчинених (укладених) банком протягом одного року до дня запровадження тимчасової адміністрації банку, на предмет виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними з підстав, визначених частиною третьою цієї статті. Уповноважена особа Фонду: 1) протягом дії тимчасової адміністрації, а також протягом ліквідації повідомляє сторони за договорами, зазначеними у частині другій статті 38 цього Закону, про нікчемність цих договорів та вчиняє дії щодо застосування наслідків нікчемності договорів; 2) вживає заходів до витребування (повернення) майна (коштів) банку, переданого за такими договорами; 3) має право вимагати відшкодування збитків, спричинених їх укладенням. 
Суди встановили, що Фонд/уповноважена особа Фонду не ухвалювали рішення про віднесення правочинів з придбання банком облігацій до нікчемних і не зверталися з позовом до продавців облігацій про повернення коштів в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». 
 
Тлумачення частини четвертої статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних ociб» не дозволяє встановити в переліку дій Фонду, право на здійснення яких йому надане, ієрархії або позначення певної послідовності, яких він має додержуватися. Натомість з цих заходів, які має здійснювати Фонд, слідує, що вони є логічними наслідками недійсності правочинів (стаття 216 ЦК України). Цими наслідками є те, що недійсні правочини не породжують прав в особи, яка набула майно на їх підставі, а тому має його повернути. Відтак, саме Фонд має забезпечити настання наслідків недійсності правочинів, тим більш, що вони є нікчемними, тобто банк зберігає всі права на майно, передане за цими правочинами. Це одна з ключових функцій Фонду і його обов`язок, адже відповідно до частини другої статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних ociб» протягом дії тимчасової адміністрації Фонд зобов`язаний забезпечити перевірку правочинів (у тому числі договорів), вчинених (укладених) банком протягом одного року до дня запровадження тимчасової адміністрації банку, на предмет виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними з підстав, визначених частиною третьою цієї статті. А вже інші дії, позначені у частині четвертій цієї ж статті, є наслідками перевірки правочинів та виявлення підстав вважати їх нікчемними.
 
Тому не можна припустити, що Фонд може ці дії не виконувати, аіншим шляхом здійснить поповнення ліквідаційної маси - через вимоги про відшкодування збитків керівниками банку.
 
Щодо збитків, про які йдеться в частині четвертій статті 38  Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних ociб», то маються на увазі не будь-які збитки, завдані керівниками банку, а ті, що виникли внаслідок недійсності правочинів. Тому цю норму слід тлумачити впоєднанні з частиною другою статті 216 ЦК, якою передбачено відшкодування збитків, завданих у зв`язку з вчиненням недійсного правочину.
 
Це слід розуміти таким чином: наслідок недійсності правочину, яким є двостороння реституція, є тим правовим механізмом, який являє собою адекватну реакцію на недійсність, а саме - треба повернути все одержане за таким правочином, оскільки прав тримати в себе майно (в тому числі грошові кошти) сторони недійсного правочину не мають; крім цього основного наслідку недійсності правочинів, існує ще один - відшкодування шкоди, завданої стороні цього правочину. Це відповідає компенсаційній функції цивільного права, що полягає у відновленні того майнового становища, яке існувало до правопорушення (оскільки недійсний правочин є правопорушенням).
 
Отже, відшкодування збитків у цьому контексті, як це слідує зі статті 216 ЦК України, яка фактично наводиться й у частині четвертій статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних ociб», є одним із наслідків недійсності правочинів, яким постраждалій стороні правочину додатково компенсуються матеріальні втрати, крім поверненням майна. Це може бути його погіршення, якщо це річ, що потребує ремонту, або знецінення, в тому числі цінних паперів.
 
Тому, якщо Фонд не вживав заходів для повернення майнаконтрагентів за правочинами, які, на його думку, призвели до неплатоспроможності банку чи якими завдано банку збитки, то він не вправі запроваджувати інший по суті правовий механізм для поповнення ліквідаційної маси. Адже це не альтернативні способи захисту і не такі, що конкурують між собою.
 
Керівники банку можуть притягуватися до відповідальності за збитки, завдані банку вчиненням недійсного правочину, які не будуть відшкодовані застосуванням наслідків недійсності правочину. Саме останні мають відновити майнове становище банку. А вже в разі неможливості цього (наприклад, контрагент нікчемного правочину, укладеного з банком,збанкрутів або є неплатоспроможним), варто стягувати збитки з керівників банку.
 
Таким чином, попри те, що в пункті 3 частини четвертої статті 38 Закону України «Просистему гарантування вкладів фізичних ociб» йдеться про право Фонду вимагати відшкодування збитків, спричинених укладенням недійсного правочину, поняття збитків, про які йдеться, слід гармонізувати з частиною другою статті 216 ЦК України і під ними розуміти збитки, завдані однією стороною правочину, іншій його стороні. В такому разі й відповідачем буде не керівник банку, а друга сторона нікчемного правочину. 
 
На мою думку дії Фонду з формування ліквідаційної маси банку, зокрема з виявлення нікчемних правочинів, вчинення заходів щодо «застосування їх наслідків (повернення грошових коштів, сплачених банком відповідно до таких правочинів) є обов`язковими до вчинення, оскільки тільки так можливо оцінити реально завдані фактичні збитки банку посадовими особами, що допустили вчинення таких нікчемних правочинів.
 
Оскільки суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані судові рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права; неправильно визначили предмет доказування у справі, не дослідили зібраних доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення спору, та не встановили обставин справи щодо підстав віднесення ПАТ «АБ «Укоопспілка» до категорії неплатоспроможних та пов`язаності таких наслідків із діями (бездіяльністю) відповідачів, вважаю, що касаційна скарга підлягала задоволенню, судові рішення попередніх інстанцій - скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суддя                                                                                                     С. П. Штелик