ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" травня 2021 р.           Справа№ 910/6902/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Гарник Л.Л. 
          Копитової  О.С. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 
у справі № 910/6902/20 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Галичфарм"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда"
про припинення порушення прав інтелектуальної власності
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 25.05.2021
ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство "Галичфарм" з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда", в якому просило зобов`язати відповідача припинити порушення майнових прав інтелектуальної власності за свідоцтвом на знак для товарів і послуг "Фурацелін" № НОМЕР_1 шляхом заборони виробництва, у тому числі нанесення на товар, упаковку чи етикетку, пропонування до продажу, продажу, рекламування, в тому числі, через мережу Інтернет, гігієнічно-профілактичного засобу "Фурацелін 40 мг", порошок по 2 г № 10.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 позов задоволено повністю. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Леда» припинити порушення майнових прав інтелектуальної власності власника свідоцтва на знак для товарів і послуг       «Фурацилін» № НОМЕР_1 шляхом заборони виробництва, у тому числі нанесення на товар, упаковку чи етикетку, пропонування до продажу, продажу, рекламування, в тому числі через мережу Інтернет гігієнічно-профілактичного засобу «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», порошок по 2 г №10.
Ключовим мотивом рішення є:
- позивачем доведено, що позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Леда» для гігієнічно-профілактичного засобу для догляду за порожниною рота «ФУРАЦИЛІН 40 мг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг « ФУРАЦИЛІН » за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р., зареєстрованим на ім`я AT «Галичфарм». Також товари, для яких зареєстрований знак для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та товар, для якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Леда» використовує позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», є спорідненими.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Леда" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача. 
Ключовим аргументом відзиву є:
-          судом вірно встановлено, що позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Леда» для гігієнічно-профілактичного засобу для догляду за порожниною рота «ФУРАЦИЛІН 40 мг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р., зареєстрованим на ім`я AT «Галичфарм».
Від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких скаржник посилався на те, що судом не повно з`ясовано обставини справи. 
Від відповідача надійшло клопотання про зупинення розгляду справи, оскільки результат розгляду справи № 910/1678/20 напряму вплине на розгляд даної справи. 
Від позивача надійшли заперечення на клопотання про зупинення розгляду справи, оскільки немає об`єктивної неможливості розглянути дану справу до вирішення справи № 910/1678/20.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2021 справу № 910/6902/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді: Верховець             А.А., Отрюх Б.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6902/20, справу призначено до розгляду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2021 призначено до розгляду в судовому засіданні справу №910/6902/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда" рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 на 12.05.2021.
Розпорядженням керівника апарату від 11.05.2021 у зв`язку з       перебуванням суддів Верховця А.А. та Отрюха Б.В., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2021 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6902/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Гарник Л.Л., Копитова       О.С. 
Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 розгляд справи №910/6902/20 відкладено на 25.05.2021. 
В судове засідання 25.05.2021 з`явилися представники ТОВ "Леда" Брагінська А.Л. та  АТ "Галичфарм" Руднєва Я.А.
Колегія поставила на обговорення клопотання про зупинення провадження у справі від ТОВ "Леда" та клопотання про призначення експертизи у справі.
Представник АТ "Галичфарм" заперечила проти задоволення клопотань.
Представник ТОВ "Леда" клопотання підтримала.
По виходу з нарадчої кімнати апеляційний суд відхилив клопотання про зупинення провадження у справі, оскільки результат розгляду справи № 910/1678/20 не впливає на розгляд даної справи, а отже немає підстав для зупинення.
Також колегія відхилила  клопотання про призначення експертизи у справі, оскільки воно було подано поза межами строку, який було обмежено до 03.03.2021 апеляційним судом ухвалою від 09.02.2021.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до абзац. 5 ч. 5 ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
Так, суд першої інстанції ухвалюючи рішення, яким зобов`язано ТОВ «Леда» припинити порушення майнових прав інтелектуальної власності власника свідоцтва на знак для товарів і послуг       «Фурацилін» № НОМЕР_1 шляхом заборони виробництва, у тому числі нанесення на товар, упаковку чи етикетку, пропонування до продажу, продажу, рекламування, в тому числі через мережу Інтернет, гігієнічно-профілактичного засобу «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», порошок по 2 г №10, виходив з того, що позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується ТОВ «Леда» для гігієнічно-профілактичного засобу для догляду за порожниною рота «ФУРАЦИЛІН 40 мг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг « ФУРАЦИЛІН » за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001, зареєстрованим на ім`я AT «Галичфарм» та товари, для яких зареєстрований знак для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та товар, для якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Леда» використовує позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», є спорідненими.
Колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга містить мотиви незгоди з тим, що немає доказової бази та є припущенням, що існує можливість сплутування спірних позначень. 
У матеріалах справи міститься висновок спеціаліста, за результатами експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 22.04.2020, долучений позивачем до позовної заяви (а.с. 35-41 Т1).
Так у вказаному висновку патентний повірений дійшов висновку, що:
- позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується ТОВ «Леда» для гігієнічно-профілактичного засобу для догляду за порожниною рота «ФУРАЦИЛІН 40 мг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг « ФУРАЦИЛІН » за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р., зареєстрованим на ім`я AT «Галичфарм»;
- товари, для яких зареєстрований знак для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р. на ім`я AT «Галичфарм» та товар, для якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Леда» використовує позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», є спорідненими;
- позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Леда» для гігієнічного та профілактичного засобу ФУРАЦИЛІН 40 МГ, є таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка є виробником товару, власником знака для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за Свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р. 
Колегія зазначає, що діючою речовиною як лікарського засобу Фурацилін таблетки для приготування розчину для зовнішнього застосування 20 мг (далі - Лікарський засіб), так і Засобу відповідача є нітрофуразон (нітрофурал), що відомий як антисептичний, дезінфекційний та бактерицидний засіб, що підтверджується інструкцією до застосування Лікарського засобу та на первинній і вторинній упаковках Засобу, що додані до позовної заяви. 
Таким чином, враховуючи однаковість діючої речовини та її властивість, можна стверджувати про одне і те ж саме застосування - догляд за порожниною рота з метою як лікування так і профілактики. Спосіб використання обох препаратів теж однаковий - це полоскання ротової порожнини попередньо розчинивши таблетку (у випадку Лікарського засобу) та суміш (у випадку Засобу) у воді. Обидва препарати мають однаковий ринок збуту, вони продаються через аптечні мережі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем доведено, що позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», яке використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Леда» для гігієнічно-профілактичного засобу для догляду за порожниною рота «ФУРАЦИЛІН 40 мг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001 р., зареєстрованим на ім`я AT «Галичфарм». Також судом було встановлено, що товари, для яких зареєстрований знак для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та товар, для якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Леда» використовує позначення «ФУРАЦИЛІН 40 МГ», є спорідненими. 
З огляду на зазначене, відповідач використовує засіб під торговою назвою «ФУРАЦИЛІН 40 МГ»  неправомірно, чим порушує права інтелектуальної власності позивача на знак для товарів і послуг «ФУРАЦИЛІН» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.08.2001.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги АТ "Галичфарм" до ТОВ "Леда" про зобов`язання припинення порушення майнових прав інтелектуальної власності за свідоцтвом на знак для товарів і послуг "Фурацелін" № НОМЕР_1 шляхом заборони виробництва, у тому числі нанесення на товар, упаковку чи етикетку, пропонування до продажу, продажу, рекламування, в тому числі через мережу Інтернет, гігієнічно-профілактичного засобу "Фурацелін 40 мг", порошок по 2 г № 10, є обґрунтованими, доведеними, та такими, що підлягають задоволенню. 
Доводи апеляційної скарги про те, що товари мають лише фонетичну схожість є нічим іншим, як примушування суду до переоцінки наявних у справі доказів та затягування розгляд у справи.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини у рішенні, прийнятому у справі «Проніна проти України» зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а судове рішення першої інстанції - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні апеляційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, на скаржника покладаються витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.   253-255, 269, ст.    276, ст.   277,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леда" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6902/20  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/6902/20 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу №910/6902/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
           5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                Л.Л. Гарник

                                                                                О.С. Копитова

Повний текст 27.05.2021