ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 р.	Справа № 552/2355/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Полтави від 07.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Шаповал Т.В., м. Полтава, повний текст складено 07.05.21 року у справі № 552/2355/21
          за позовом          Київського районного відділу у м.Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області  
          до           ОСОБА_1                  
          про продовження строку затримання іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,
ВСТАНОВИВ:
Київський районний відділ у м. Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 (далі – відповідач) про продовження строку затримання іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 07.05.2021 у справі №552/2355/21 позов задоволено.
Продовжено строк затримання громадянина Азербайджана Тагієва ОСОБА_2 , у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , строком на шість місяців.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального права, є незаконним і необґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції рішення Київського районного суду м. Полтави від 07.05.2021 у справі №552/2355/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на відсутність підстав для продовження строку затримання, оскільки, особа відповідача є ідентифікованою, а також, заходи, що вживалися позивачем за півроку для забезпечення примусового видворення, були недостатніми. Крім того, відповідач зазначає, що посилання позивача щодо відсутності можливості видворення особи за відсутності фінансування не є підставою для продовження строку затримання іноземця, оскільки не відносяться до обставин, передбачених ст. 289 КАС України.
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено доводи щодо безпідставності вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що рішенням Київського районного суду м. Полтави від 10 листопада 2020 року позов Київського районного відділу у м. Полтаві Управління державної міграційної служби України в Полтавській області до ОСОБА_1 про затримання для ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, примусового видворення з України задоволено.
Вирішено примусово видворити з України громадянина Азербайджана Тагієва ОСОБА_2 . Затримати громадянина Азербайджана Тагієва ОСОБА_2 , з метою забезпечення його примусового видворення строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Дане рішення набрало законної сили.
Наведеним вище рішенням суду встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Азербайджана, що підтверджується паспортом громадянина Азербайджана НОМЕР_1 , виданим на ім`я відповідача 23 листопада 2018 року.
На територію України Тагієв ОСОБА_3 в`їхав 06 грудня 2018 року з приватною метою, з того часу за межі України не виїжджав.
31 жовтня 2019 року позивачем виявлено факт порушення правил перебування іноземців в Україні громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , який приїхавши в Україну 06 грудня 2018 року через КПП «Бориспіль», не виїхав у встановлений законодавством термін, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду.
За даним фактом складено протокол про адміністративне правопорушення Серія ПР МПТ №000192 від 31 жовтня 2019 року.
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МПТ 000192 від 31 жовтня 2019 року Київським районним відділом у місті Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області, ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягало в тому, що громадянин Азербайдану ОСОБА_1 , який приїхавши в Україну 06 грудня 2018 року через КПП «Бориспіль», не виїхав у встановлений законодавством термін, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду, чим порушив ч.3 ст.3, ч.3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», пп. 2 п.2 Порядку, затвердженого Постановою КМУ №150 від 15 лютого 2012 року. Вказаною постановою ОСОБА_1 підданий адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 2040 грн.
08 листопада 2019 року Київським РВ у м. Полтаві УДМС України в Полтавській області прийнято рішення №47 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця громадянина Азербайджана Тагієва ОСОБА_2 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 30 листопада 2019 року, заборонено в`їзд на територію України строком на три роки.
Вказане рішення відповідачем не виконано.
19 серпня 2020 року Київським РВ у м. Полтаві УДМС України в Полтавській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МПТ №000717, згідно якого виявлено факт порушення правил перебування в Україні громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , який, в`їхавши 06 грудня 2018 року на територію України, не виїхав після закінчення відповідного строку перебування та не виконав рішення Київського РВ у м. Полтаві УДМС України в Полтавській області від 08 листопада 2019 року №47 про примусове повернення, ухиляється від виїзду з України.
Постановою Київського районного відділу у місті Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про накладення адміністративного стягнення від 19 серпня 2020 року серії ПН МПТ 000716 ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яке полягало в тому, що громадянин Азербайдану Тагієв ОСОБА_3 , який в`їхавши на територію України 06 грудня 2018 року, не виїхав після закінчення відповідного строку перебування та не виконав рішення Київського РВ у м.Полтаві УДМС України в Полтавській області від 08 листопада 2019 року №47 про примусове повернення, ухиляється від виїзду з України. Вказаною постановою Тагієв ОСОБА_3 підданий адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 2550 грн.
Після чого, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 було поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Позивач зазначає, що з метою забезпечення видворення відповідача УДМС в Полтавській області позивачем вживались заходи щодо виділення коштів на придбання авіаквитка для повернення до країни громадянської належності, однак відповідач відмовляється від виїзду з України та виконання рішення суду.
Крім того, відповідачу було запропоновано на 13.04.2021, 14.04.2021, 15.04.2021, 20.04.2021 придбати авіаквитки до Республіки Азербайджану за власні кошти, однак після співбесіди з працівниками Чернігівського ПТПТ громадян ОСОБА_1 відмовився від придбання квитків.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того,  що з боку відповідача відсутня співпраця для виконання рішення суду та можливості забезпечити примусове видворення, а отже наявні підстави для продовження строку затримання громадянина Азербайджану ОСОБА_1 . 
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон № 3773-VI).
Частиною 4 ст. 30 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Відповідно до ч. 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно частин 11, 12 статті 289 КАС України,  строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до положень частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, законодавством визначено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
Вказаний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 28 серпня 2019 року у справі №743/1263/17, від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 21 січня 2021 року у справі №743/1046/20.
Як встановлено матеріалами справи, Київський районний відділ у м. Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області звернувся до суду з вказаним позовом, у зв`язку із   закінченням строку затримання громадянина Азербайджану ОСОБА_1 .
Підставою для продовження строку затримання громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , на думку позивача, є відсутність співпраці з боку позивача, наявність матеріальних труднощів для придбання авіаквитка, а також, відмова відповідача від придбання авіаквитків за власні кошти.
Однак, колегія суддів зазначає, що продовження строку затримання іноземця відбувається виключно за наявності умов, передбачених частиною 13 статті 289 КАС України, які можливі лише у  випадку, коли особу іноземця не ідентифіковано.
Матеріали справи свідчать, що особу ОСОБА_1 було ідентифіковано, на підставі паспорта громадянина Азербайджана НОМЕР_1 , виданим на ім`я відповідача 23 листопада 2018 року.
Посилання позивача на відсутність у  Київського районного відділу у м. Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області коштів на придбання авіаквитка до Республіки Азербайджан, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, вказана обставина не відноситься до умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, що, в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для продовження строку затримання відповідача.
Крім того, доводи позивача про відмову відповідача в придбанні авіаквитків за власний кошт, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки саме Держава взяла на себе зобов`язання щодо примусового видворення особи за межі України, рішення Київського районного суду м. Полтави від 10 листопада 2020  про це набрало законної сили, а тому виконання рішення у розумні строки є обов`язковим.
Тобто, в даному випадку, має місце порушення процедури видворення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , а відсутність коштів на проведення такої процедури не може вважатись правомірним.
Колегія суддів зазначає, що продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави.
У відповідності до положень ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Згідно з пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно з п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Слід зазначити також, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,    статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені    законом    виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Разом з тим, у п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Твердження Київського районного відділу у м. Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відсутність співпраці з боку громадянина Азербайджану ОСОБА_1 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження вказаних обставин.
З огляду на те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
Відповідно до частиною третьою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з пунктом другим частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Київського районного суду м. Полтави від 07.05.2021 у справі № 552/2355/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову Київського районного відділу у м. Полтаві Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	О.М. Мінаєва	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.О. Кононенко    Я.М. Макаренко