Номер провадження: 22-ц/813/1880/21 
Номер справи місцевого суду: 496/2143/16-ц
Головуючий у першій інстанції Трушина О. І.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Громіка Р.Д.,
Дришлюка А.І., 

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх представника ОСОБА_3 ,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 липня 2020 року по справі за позовом Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» до  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, та за зустрічним позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційного банку «ПриватБанк» про визнання кредитного договору частково недійсним та стягнення надмірно сплачених коштів, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_4 , -
В С Т А Н О В И В:

22 червня 2016 року ПАТ КБ «ПриватБанк» звернулось до суду з позовною заявою, в якій просить стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на свою користь заборгованість за кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., укладеним між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 , у розмірі 66 413,96 доларів США, що становить 1 673 631,79 грн. та судові витрати по справі.
 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 28.09.2006р. між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк», яке у подальшому змінило назву на акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк», був укладений кредитний договір №OD28АК03100070, за яким ПАТ КБ «ПриватБанк» зобов`язався надати відповідачу ОСОБА_1 кредит в сумі 54 410 доларів США на термін до 27.09.2013р.. Відповідно договору, погашення заборгованості здійснюється в наступному порядку: щомісяця в період сплати ОСОБА_1 повинен надавати банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за кредитом, яка складається із заборгованості за кредитом, за відсотками, комісією, а також інші витрати згідно кредитного договору. У випадку порушення зобов`язань за вказаним кредитним договором, ОСОБА_1 сплачує банку відсотки за користування кредитом у подвійному розмірі на місяць, нараховані від суми непогашеної в строк заборгованості за кредитом.
ПАТ КБ «ПриватБанк» свої зобов`язання за кредитним договором виконав в повному обсязі, а саме: видав ОСОБА_1 кредит у розмірі 54 410 доларів США. В порушення умов кредитного договору ОСОБА_1 свої зобов`язання не виконав, не здійснював погашення заборгованості за кредитним договором у встановленому порядку та строки, в результаті чого станом на 23.05.2016р. утворилася заборгованість у розмірі 66 413,96 доларів США, яка складається з наступного: 14 419,74 доларів США - заборгованість за кредитом, 7 576,58 доларів США - заборгованість по процентам за користування кредитом, 3 073,95 доларів США - заборгованість по комісії за користування кредитом, 41 343,69 доларів США - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором. Крім того, в забезпечення виконання зобов`язань за цим договором з відповідачами ОСОБА_4 та ОСОБА_2 28.09.2006р. були укладені договори поруки №OD28АК03100070/Р, відповідно до умов яких поручителі несуть відповідальність як солідарні боржники. Оскільки відповідачі відмовляються добровільно сплатити заборгованість за кредитним договором, представник позивача звернувся до суду з позовом.
В свою чергу, ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до АТ КБ «ПриватБанк», уточнивши який 30.06.2020р., просить визнати недійсним п. 1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. в частині зобов`язання ОСОБА_1 щомісячно сплачувати 0,25 % від суми наданого кредиту за надання фінансового інструменту, стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на його користь грошові кошти, сплачені ним на підставі п. 1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. за надання фінансового інструменту в сумі 7 824,60 доларів США та переплачені за борговими зобов`язаннями згідно кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., у розмірі 192,56 доларів США, а також судові витрати у розмірі 8 438,40 гривень
В обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що 28.09.2006р. між ним та ПАТ КБ «ПриватБанк» був укладений валютний кредитний договір №OD28АК03100070 строком на 7 років, тобто до 27 вересня 2013 року. Загальна сума кредиту за договором складає 54 410 доларів США, в тому числі: 37 261 доларів США - грошові кошти, які узгоджені з ним, перераховані банком на р/р ТОВ «Меркурій» за придбання автомобіля «Субару Форестер» за договором №794/09-2006 к/п від 12.09.2006р., 17 149 доларів США - грошові кошти, призначені для сплати страхових платежів у випадках і порядку, передбачених п. 2.1.3 договору, яким встановлено, що для використання банком для сплати щорічних платежів він має звернутись до банку з відповідною заявою. Однак, доручень банку щодо щорічного перерахування страхових платежів з цієї суми він не надавав. Обумовлену в договорі суму 17 149 доларів США в касі банку готівкою, як це передбачено п. 1.1 договору, він не отримував, тобто умови кредитного договору про надання йому вказаної суми через касу банку ПАТ КБ «ПриватБанк» не виконані. Крім того, всі щорічні платежі він сплачував власними коштами. Так, за 2006-2007 роки він сплатив 11 341,34 грн. за договором особистого страхування №OD28LK00020628 та 944,59 грн. за договором страхування наземного транспорту №OD28AK00020627. В подальшому щорічні страхові платежі сплачувались ним за рахунок особистих коштів, які він надавав до каси банку для їх перерахування на рахунок страховика, що відображено у виписці з кредитного рахунку НОМЕР_1 , з якої вбачається, що 18 жовтня 2007 року жодної заборгованості у нього перед банком немає, кожного місяця до зазначеної дати він сплачував 726 доларів США, як це передбачено п. 1.1 кредитного договору. 18 жовтня 2007 року він сплатив до каси банку 2 420 доларів США, призначення яких було - сплата щорічних страхових платежів. Крім того, розрахунком підтверджується, що загальна сума страхового внеску за 2007-2008 роки складає 12 224,82 грн. і складається із страхової премії 939,90 грн. за договором особистого страхування та 11 284,92 грн. за договором страхування наземного транспорту. Станом на 30 листопада 2010 року його боргові зобов`язання за розрахунками банку склали 64 071,36 доларів США, які ним були повністю погашені, що підтверджується випискою з кредитного рахунку НОМЕР_1 , в тому числі за рахунок заставленого автомобіля «Субару Форестер», який був оцінений в 19 399,25 доларів США. Отже, отримавши від банку реальну суму кредиту 37 261 доларів США, ним було сплачено 64 071,36 доларів США. При цьому, ним була сплачена банку сума тіла кредиту, призначена для сплати страхових платежів у розмірі 17 149 доларів США, та відсотки за користування цією сумою, якою він насправді не користувався. Згідно п. 1.1 договору, винагорода за надання фінансового інструменту складає 0,25% місячних від суми кредиту, відповідно до того ж пункту договору, яким з нього неодноразово стягнуто в момент надання кредиту за весь обумовлений договором термін його дії, 0,25% від суми кредиту в розмірі 37 261 доларів США становить 93,15 доларів США на місяць, а термін дії кредиту визначено у 84 місяці, виходячи з чого загальна сума винагороди за надання фінансового інструменту, яку з нього було стягнуто банком в момент видачі кредиту склала 7 824,60 доларів США. 
Також ОСОБА_1 зазначив, що надання фінансового інструменту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає сплаті позичальником, оскільки надання фінансового інструменту разом з кредитом відповідає економічним потребам лише самого банку, тобто такі дії не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику, у зв`язку з чим вказані умови договору є недійсними з моменту укладення кредитного договору (ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів» в редакції, на час укладення кредитного договору), тому на думку позивача за зустрічним позовом АТ КБ «ПриватБанк» неправомірно поклав на нього зобов`язання щодо сплати фінансового інструменту та в подальшому стягнув їх на свою користь, тому його права порушені та підлягають судовому захисту.
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 21 липня 2020 року позовну заяву АТ КБ «ПриватБанк» залишено без задоволення. Зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано недійсним п. 1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. в частині зобов`язання ОСОБА_1 щомісячно сплачувати 0,25 % від суми наданого кредиту за надання фінансового інструменту.
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 грошові кошти, сплачені ним на підставі п.1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. за надання фінансового інструменту в сумі 4 657,50 доларів США.
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 грошові кошти, переплачені за борговими зобов`язаннями згідно кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. у розмірі 192,56 доларів США.
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 8 438,40 гривень.
У іншій частині зустрічні позовні вимоги залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк» просить скасувати рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 липня 2020 року та прийняти нове рішення, яким первісний позов АТ КБ «ПриватБанк» задовольнити, зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції представник АТ КБ «ПриватБанк» не з`явився, про розгляд справи позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічними позовними вимогами сповіщався належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані поштові повідомлення про отримання судових повісток.
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Тому, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, та відзиві на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступних підстав.
Право на доступ до суду, передбачено пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає таке: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру».
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Крім того, частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Статтями 11, 15 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
Статтями 263-264 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права , на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, тощо.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 липня 2020 року відповідає.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог АТ КБ «ПриватБанк» про стягнення заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції виходив із того, що жодна із обставин, вказаних представником АТ КБ «ПриватБанк» як на підставу задоволення позову, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, такі обставини нічим не підтверджені і необґрунтовані, оскільки при укладенні кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. ОСОБА_1 діяв як відповідно до вимог закону, так і укладеного між сторонами зазначеного кредитного договору, зокрема, погашав заборгованість у строки і розмірах, що визначені цим договором, а тому вимоги представника позивача за первісним позовом суд вважав безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки він є законним, обґрунтованим та ухваленим на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог, за наступних підстав.
Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 Цивільного кодексу України).
За положеннями статей 626-628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині перші статті 509 ЦК України.
Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно частини 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Частиною першою статті 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Частиною другою статті 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Колегія суддів звертає увагу, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст. ст. 12, 81 ЦПК України).
Зазначене також передбачено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 12.06.2009р. №2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції».
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Матеріалами справи встановлено, що 28 вересня 2006 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк» був укладений кредитний договір   №OD28АК03100070, згідно умов якого ПАТ КБ «ПриватБанк» зобов`язався надати відповідачу ОСОБА_1 кредит в сумі 54 410 доларів США на термін до 27 вересня 2013 року (т. 1 а.с. 11-13).
28 вересня 2006 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором, між ПАТ КБ «ПриватБанк» і ОСОБА_4 , ОСОБА_2 було укладено договір поруки №OD28АК03100070/Р, у відповідності до умов якого останні поручилися перед банком за виконання зобов`язань за кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., укладеним між ПАТ КБ «ПриватБанк» і ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 14-15).
В первісному позові ПАТ КБ «ПриватБанк» зазначає, що свої зобов`язання за кредитним договором виконав в повному обсязі, надавши ОСОБА_1 кредит у розмірі 54 410 доларів США. 
Як зазначено в первісному позові, ПАТ КБ «ПриватБанк» свої зобов`язання за кредитним договором виконав в повному обсязі, надавши ОСОБА_1 кредит у розмірі 54410 доларів США. ОСОБА_1 свої зобов`язання за кредитним договором не виконав, та відповідно до розрахунку заборгованості станом на 23 травня 2016 року внього утворилася заборгованість у розмірі 66 413,96 доларів США, яка складається з: 14 419,74 доларів США - заборгованість за кредитом, 7 576,58 доларів США - заборгованість по процентам за користування кредитом, 3 073,95 доларів США - заборгованість по комісії за користування кредитом, 41 343,69 доларів США - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором (т. 1 а.с. 3-5).
Ухвалою Біляївського районного суду від 06 грудня 2018 року по справі була призначена судова економічна експертиза, та на виконання вимог ухвали був наданий висновок експерта Одеського науково-дослідного експертного-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №70 Е від 13.03.2020р., згідно якого:
1) документально не підтверджена видача АТ КБ «ПриватБанк» кредитних коштів в розмірі 54 410 доларів США за кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., укладеного між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 ; 
2) за результатами дослідження матеріалів справи встановлено розбіжність на суму 41 633,94 доларів США між даними розрахунковими документами - квитанцій про внесення через касу банку іноземної валюти в погашення заборгованості ОСОБА_1 по кредитному договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. за період з 29.09.2006р. по 23.05.2016р. та даних виписок банку по рахунку № НОМЕР_1 унеможливлюють підтвердження розрахунковими документами даних розрахунку заборгованості ОСОБА_1 станом на 23.05.2016р. у розмірі 66 413,96 доларів США перед АТ КБ «ПриватБанк»;
3) документально не підтверджено розмір заборгованості перед АТ КБ «ПриватБанк» із зазначенням усіх її складових (процентів за кредит, основної суми боргу, комісії, штрафу та пені) за кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р.;
4) згідно виписок банку по рахунку № НОМЕР_1 , відкритому Севруком А.В. для зарахування коштів на погашення заборгованості по виданому кредиту за період з 29.09.2006р. по 30.11.2010р. надійшло коштів в іноземній валюті у розмірі 64 071,36 доларів США. Розрахунковими документами підтверджується погашення заборгованості ОСОБА_1 за користування кредитними коштами на суму 22 437,42 доларів США;
5) документально унеможливлюються підтвердження розподілу (на погашення основного боргу, відсотків, комісій, штрафних санкцій або інших платежів), внесених від імені ОСОБА_1 грошових коштів за період з 28.09.2006р. по 23.05.2016р.;
6) відсутність в матеріалах справи Положення про кредитування АТ КБ «ПриватБанк» унеможливлює встановити відповідність методу нарахування процентів «факт/360», передбачених кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. їх вимогам;
7) станом на 23.05.2016р. виписками банку по рахунку № НОМЕР_1 за період з 29.09.2006р. по 24.06.2019р. підтверджується повне виконання зобов`язань ОСОБА_1 по кредитному договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р. без врахування нарахованої пені (більш детально викладено у дослідженні по 2-8 питанню);
8) сума грошових коштів у розмірі 64 071,36 доларів США, сплачених ОСОБА_1 згідно виписок банку в якості погашення боргових зобов`язань за кредитним договором №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., більше на 192,56 доларів США від суми грошових коштів, які мали бути сплачені за умовами кредитного договору із урахуванням заборгованості по процентам по простроченій заборгованості по кредиту та простроченим процентам (т. 2 а.с. 69-71, 158-173).
Таким чином, висновок експерта Одеського науково-дослідного експертного-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №70 Е від 13.03.2020р.. встановлено, що ОСОБА_1 станом на 23.05.2016р. погашена заборгованості перед АТ КБ «ПриватБанк» по кредитному договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р..
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У статті 110 ЦПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Згідно із частиною другою статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
При перевірці й оцінці експертного висновку, суд повинен з`ясувати: достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на поставлені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги АТ КБ «ПриватБанк» відносно того, що висновок експерта №70 Е від 13.03.2020р., не підтверджує абсолютну відсутність заборгованості у позичальника, є недостатнім доказом та не може бути покладений в основу судового рішення, тому що є одиничним непрямим доказом, оскільки в суд не вбачає підстав вважати його необґрунтованим чи ставити під сумнів. Крім того, на спростування зазначеного висновка експерта АТ КБ «Приватбанк» не надано жодного доказу.
Таким чином, оцінюючи висновок експерта Одеського науково-дослідного експертного-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №70 Е від 13.03.2020р. окремо та в сукупності із іншими доказами наявними в матеріалах справи, ґрунтуючись на внутрішньому переконанні, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність законним підстав для задоволення первісного позову АТ КБ «ПриватБанк», оскільки такий висновок ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи.
Відносно зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає зазначити наступне.
Пленум Верховного Суду України в п. п. 2, 12 постанови від 28.04.1978 № 3 «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» роз`яснив, що угода може бути визнана недійсною лише на підставі та з наслідками, передбаченими законом. В кожній справі про визнання угоди недійсною суд має встановити ті обставини, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною, та настання визначених юридичних наслідків.
Відповідно до статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовленіним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 статті 203 Цього Кодексу
Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частиною першою, другою статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.
У пунктах 69-73 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) зазначено, що кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (статті 15, 16 ЦК України). Цивільне право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Оскільки відповідно до умов кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., що укладений між сторонами, банк надав позичальнику кредит на споживчі цілі, особливості регулювання відносин сторін визначаються Законом України «Про захист прав споживачів»
Частиною 1 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» встановлено, що договір про надання споживчого кредиту укладається між кредитодавцем та споживачем, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов`язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов`язується повернути їх разом з нарахованими відсотками.
Можливість кредитування в іноземній валюті передбачена ст. 47 Законом України «Про банки і банківську діяльність», згідно до положень якої кредитною операцією, зокрема, є розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.
Статті 47 та 49 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» визначають операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується.
У відповідності до частин першої-третьої 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.
Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг.
Згідно Постанови Пленуму ВССУ №5 від 30.03.2012р., при вирішенні спорів про визнання кредитного договору недійсним необхідно перевіряти додержання ст. 215, 1048-1052,1054-1055 ЦК України, та ст. ст. 18, 19 ЗУ "Про захист прав споживачів".
Відповідно до ч. 5 ст. 11 вказаного Закону України ЗУ "Про захист прав споживачів" до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах.
Статтею 18 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими.
Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача.
Несправедливими є, зокрема, умови договору про установлення обов`язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору.
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 зазначив, що умови пункту 1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., в частині зобов`язання щомісячно сплачувати 0,25 % від суми наданого кредиту за надання фінансового інструменту, є несправедливими відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», суперечить принципам добросовісності, справедливості, розумності та рівності сторін у договорі.
Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що надання фінансового інструменту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає сплаті позичальником, оскільки надання фінансового інструменту разом з кредитом відповідає економічним потребам лише самого банку, тобто такі дії не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику, у зв`язку з чим вказані умови договору є недійсними з моменту укладення кредитного договору (ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів»), тому позивача за зустрічним позовом, АТ КБ «ПриватБанк» неправомірно поклав на нього зобов`язання щодо сплати фінансового інструменту та в подальшому стягнув їх на свою користь.
Згідно із пункту 1.1 кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., банк зобов`язується надати позичальнику кредитні кошти шляхом: видачі готівки через касу банку на строк з 28.09.2006р. по 27.09.2013р. включно, у виді невідновлювальної кредитної лінії у розмірі 54 410 доларів США на наступні цілі: споживчі цілі у сумі 37 261 доларів США, а також у розмірі 17 149 доларів США на сплату страхових платежів у випадку і в порядку, передбаченому п.п. 2.1.3, 2.2.7 договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,88% щомісяця на суму залишку заборгованості по кредиту, винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 0,25% від суми наданого кредиту щомісяця в період сплати, процентів зо дострокове погашення кредиту у відповідності з п. 3.11 договору і винагороди за проведення додаткового моніторингу, відповідно до п. 6.2 договору. Періодом сплати вважати період з «10» по «14» число кожного місяця.
Таким чином, колегія суддів, погоджується із висновком суду першої інстанції, що п.1.1 Кредитного договору №OD28АК03100070 від 28.09.2006р., укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк», в частині щодо умов про сплату послуг з винагороди за надання фінансового інструмента в розмірі 0,25 % від суми виданого кредиту щомісячно в період сплати, є незаконним.
Сплата щомісячної комісії у вигляді винагороди за надання фінансового інструменту суперечить приписам частини третьої статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок, що свідчить про нікчемність зазначеного положення договору.
Несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту,  і це є підставою для визнання таких положень недійсними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року у справі 6-1746цс16, згідно якого встановлення банком у кредитному договорі обов`язку боржника сплачувати щомісячну комісію за управління кредитом без зазначення, які саме послуги за вказану комісію надаються клієнту, а також нарахування комісії за послуги, що супроводжують кредит (саме як компенсація сукупних послуг банку за рахунок клієнта), є незаконним.
Згідно доводів апеляційної скарги відносно того, що перед укладанням сторонами кредитного договору банк у письмовій формі надав позичальнику у повному обсязі всю необхідну інформацію, передбачену ЗУ «Про захист прав споживачів», сторони узгодили всі його істотні умови, а позичальник особистим підписом засвідчив про те, що він погодився з умовами договору, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
У рішенні від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013 Конституційний Суд України зазначив, що умови договору споживчого кредиту, його укладення та виконання повинні підпорядковуватися таким засадам, згідно з якими споживач вважається слабкою стороною у договорі та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності.
Як визначено у рішенні Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року у справі №15-рп/2011, держава сприяє забезпеченню споживання населенням якісних товарів (робіт, послуг), зростанню добробуту громадян та загального рівня довіри в суспільстві. Разом з тим, споживачу, як правило, об`єктивно бракує знань, необхідних для здійснення правильного вибору товарів (робіт, послуг) із запропонованих на ринку, а також для оцінки договорів щодо їх придбання, які нерідко мають вид формуляра або іншу стандартну форму (ч. 1 ст. 634 ЦК України).
Отже, для споживача існує ризик помилково чи навіть унаслідок уведення його в оману придбати не потрібні йому кредитні послуги. Тому, держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб`єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору. Тим самим держава одночасно убезпечує добросовісного продавця товарів (робіт, послуг) від можливих зловживань з боку споживачів.
Крім того, в апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк» наполягало на застосуванні строків позовної давності до спірних правовідносин, оскільки спірний кредитний договір №OD28АК03100070 був укладений 28 вересня 2006 року, однак ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом лише в 2018 року, тобто майже через 12 років після укладання договору та поза межами строку позовної давності, не обґрунтувавши причини пропуску строку позовної давності та що саме не дозволяло звернутись до суду із позовом раніше.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції забезпечує виконання головного завдання арреllatio - дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція по суті є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист.
Перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень повинен з`ясувати: чи враховані судом першої інстанції при ухваленні рішення всі факти, що входять до предмета  доказування; чи підтверджені обставини (факти), якими мотивовано рішення, належними й допустимими доказами та чи доведені вони; чи відповідають висновки суду встановленим фактам; чи дотримано та чи правильно застосовані норми матеріального й процесуального права.  
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постановах від 30 вересня 2015 року в справі №6-780цс15 та від 11 жовтня 2017 року в справі №6-1374цс17 Верховний Суд України констатував, що суд апеляційної інстанції не вправі розглядати заяву про застосування позовної давності, оскільки стаття 267 ЦК України закріплює норму матеріального права, а нові матеріально-правові вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не приймаються та не розглядаються судом апеляційної інстанції. Той факт, що сторона не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції у випадках, передбачених законом, згідно з висновком Верховного Суду України може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а не для вирішення апеляційним судом її заяви про застосування позовної давності.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для застосування строку позовної давності, оскільки така матеріально-правова вимога, не були предметом розгляду в суді першої інстанції, тому не приймаються, і не розглядаються судом апеляційної інстанції.
Підстав для відступу від вищезазначеної правової позиції Верховного Суду України, апеляційний суд не вбачає, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» належно повідомлявся судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, брав участь в судовому засіданні.
На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення спору, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, та ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права.
Крім того слід зазначити, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006р., суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримавшись вимог норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясував всі дійсні обставини спору, який виник між сторонами, вирішив дану справу згідно із законом, тому підстав для скасування ухваленого у справі судового рішення та задоволення апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, немає.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення, рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено: 07 червня 2021 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький   

А.І. Дришлюк

                                                                                                                   Р.Д. Громік