Номер провадження: 22-ц/813/1668/21 
Номер справи місцевого суду: 521/6070/19
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О. А.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.05.2021 року                                                                 м. Одеса

          Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
          головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                               суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,
                  при секретарі:  Павлючук Ю.В.,
 
переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Попроцького Дмитра Михайловича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року за скаргою адвоката Попроцького Дмитра Михайловича в інтересах ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича, заінтересовані особи, стягувач Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», боржник ОСОБА_1 , -
 
в с т а н о в и в:
09 квітня 2019 року адвокат Попроцький Дмитро Михайлович в інтересах ОСОБА_2 (після зміни прізвища 03 березня 2018 року - ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича, у якій просив визнати дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О. щодо відкриття виконавчого провадження №58548808 за виконавчим листом №1519/2-1538/11, виданим Малиновським районним судом м. Одеси 28 листопада 2013 року незаконними та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О. від 05 березня 2019 року про відкриття виконавчого провадження №58548808, посилаючись на те, що постановою державного виконавця Малиновського відділу ДВС від 29 березня 2016 року виконавчий лист по справі №1519/2-1538/11, виданий Малиновським районним судом м. Одеси 28 листопада 2013 року про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь Публічного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у розмірі 734 616 гривень 72 копійки, повернуто стягувачу. 05 березня 2019 року стягувач АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича із заявою про відкриття виконавчого провадження, та постановою від 05 березня 2019 року виконавче провадження за виконавчим листом №1519/2-1538/11 відкрито. Оскільки ОСОБА_6 вважає, що стягувач пропустив строк повторного звернення рішення до виконання, підстави для відкриття приватним виконавцем виконавчого провадження передбачені Законом України «Про виконавче провадження» відсутні, у зв`язку з чим вона вимушена звернутись до суду зі скаргою на дії приватного виконавця. 
Адвокат Попроцький Дмитро Михайлович в інтересах боржника  ОСОБА_1  подав до суду заяву, у якій просить суд розглянути справу в його відсутність, визнати незаконною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича від 05 березня  2019 року про відкриття виконавчого провадження.
Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович подав до суду заяву, у якій просить суд розглянути справу в його відсутність, заявлені вимоги не визнає, просить у задоволенні скарги відмовити, посилаючись на її необґрунтованість. 
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року в задоволенні скарги   ОСОБА_6 на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича  відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Попроцький Дмитро Михайлович в інтересах боржника ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати й постановити нове судове рішення, яким скаргу задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
  У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно. 
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим  розглянути справу за відсутності її учасників.
Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 24 травня 2021 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки ухвалу суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права. 
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні  та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо   закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених  цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.
Згідно зі статтею 129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
Статтями 447, 448 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.
Чинним законодавством України у разі невиконання судових рішень, які набрали законної сили, передбачена процедура їх примусового виконання.
У частині 1 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від   04 листопада 2010 року №2677-VІ, що набрав законної сили 08 березня 2011 року, в редакції чинної на час проведення виконавчих дій, виконавче провадження – це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються     на підставах у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом. Іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього закону та інших законів, а також рішенням, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно із частиною 1 статті 6 вказаного Закону, державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.
У частинах 1 та 2 статті 11 вказаного Закону зазначено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі – виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом. 
Пунктом 1 частини 1 статті 19 вказаного Закону передбачено, що державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення. 
Частинами 1 та 2 статті 25 вказаного Закону визначено, що державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред`явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред`явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.
Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова. Частинами 1 та 2 статті 22 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції чинної на час проведення виконавчих дій, передбачено, що виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання в такі строки: 1) посвідчення комісій по трудових спорах, постанови судів у справах про адміністративні правопорушення  та постанови  органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, – протягом трьох місяців; 2) інші виконавчі документи - протягом  року,  якщо  інше  не передбачено законом. 
Строки,   зазначені   у   частині   першій   цієї  статті, встановлюються для: 1) виконання судових рішень – з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку,  встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення,  а в разі якщо  судове рішення  підлягає  негайному  виконанню,   – з наступного дня після його постановлення. 
Статтею 23 вказаного Закону передбачено, що строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються: 1) пред`явленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення. 
Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.
У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення виконавчого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, – з моменту закінчення дії відповідної заборони. Судом першої інстанції встановлено, що за заявою стягувача, Публічного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», 05 березня 2019 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №1519\2-1538\11, виданого Малиновським районним судом м. Одеси 28 листопада 2013 року про стягнення з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором №014/0018/73/77798 від 06 липня 2007 року на загальну суму 734 616,72 гривень.
На даному виконавчому листі є відмітка про повернення виконавчого листа стягувачу із зазначенням причини повернення відповідно до пункту 5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції від 21 квітня 1999 року.
Постановою про повернення виконавчого документа стягувачу, ВП №43642312 від 29 березня 2016 року, повернуто вищевказаний виконавчий лист.
У постанові Великої палати Верховного суду від 26 червня 2018 року по справі №727/1256/16 (провадження №14-229цс18) зроблений наступний правовий висновок: «відповідно до пункту 2 частини першої статті 22 Закону №606-XIV виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання протягом року, якщо інше не передбачено законом.
Строки, зазначені у частині першій цієї статті, встановлюються для виконання судових рішень з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а в разі  якщо судове рішення підлягає негайному виконанню, ? з наступного дня після його постановлення.
Згідно із вимогами статті 23 Закону №606-XIV строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються: 1) пред`явленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення. Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.
З аналізу зазначених статей вбачається, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання переривається пред`явленням виконавчого документа до виконання. Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється, а повернення стягувачу виконавчого документа на підставі заяви не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання».
Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що приватним виконавцем не порушено вимог законодавства при відкритті вищевказаного виконавчого провадження 05 березня 2019 року, оскільки не сплив трирічний строк з дня повернення виконавчого документа стягувачу, який міг би спливти (в разі не пред`явлення до примусового виконання) 29 березня 2019 року.
Посилання адвоката Попроцького Дмитра Михайловича в інтересах боржника ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, оскільки судом не враховано, що стягувач пропустив строк повторного звернення рішення до виконання, підстави для відкриття приватним виконавцем виконавчого провадження передбачені Законом України «Про виконавче провадження» відсутні, не приймаються до уваги за таких підстав. 
У пунктах  1 та 3 постанови  Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця и іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року №6 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що «одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень. 
При розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом про виконавче провадження передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом про виконавче провадження заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 11), а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12).
       У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону про виконавче провадження, під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 377-1 ЦПК, пунктом 18  частини третьої статті 11 Закону про виконавче провадження тощо». 
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).
Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень статті 6 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 4, 5 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи  не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Одним з елементів здійснення принципу справедливого судочинства є принципи «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді, а також принцип обґрунтованості судового рішення.
Так, у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись як  вимога  надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим,  різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня  2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому  право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24–25, п. 57)». 
Європейський суд з прав людини вказує, що право на суд було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду однієї із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, – а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, – і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати. Ратифікуючи Конвенцію. Отже для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (HORNSBY v. GREECE, №1835/91, ЄСПЛ, від 19 березня 1997 року).
Встановлено, що державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Товмасяном Сергієм Арменовичем постановою від 29 березня 2016 року повернуто виконавчий документ ВП №43642312 стягувачу, з підстави передбаченої пунктом 5 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції від 21 квітня 1999 року у зв`язку з тим, що в результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місцезнаходження боржника – юридичної особи, місце проживання, перебування боржника – фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника). 
Дійсно, за пунктом 4 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про виконавче провадження» від 04 листопада 2010 року №2677-VI, виконавчі  документи,  видані  до  набрання  чинності  цим Законом,  пред`являються до виконання  у  строки,  встановлені  на момент їх видачі.
Проте, на час відкриття виконавчого провадження Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року в редакції Закону України від 04 листопада  2010 року №2677-VI втратив чинність у зв`язку із прийняттям Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VІІІ (далі – Закон №1404-VІІІ), який набрав чинності 05 жовтня 2016 року.
Згідно із частиною першою статті 5 Закону №1404-VІІІ, примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень ї рішень інших органів». 
Відповідно до цього Закону підлягають виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України (пункт 1 частини 1 статті 3 вказаного Закону №1404-VІІІ).
Згідно зі статтею 11 Закону №1404-VІІІ строки у виконавчому провадженні –  це періоди часу, в межах яких учасники виконавчого провадження зобов`язані або  мають право прийняти рішення або вчинити дію. Строки у виконавчому провадженні встановлюються законом, а якщо вони не визначені законом – встановлюються виконавцем. Будь-яка дія або сукупність дій під час виконавчого провадження повинна бути виконана не пізніше граничного строку, визначеного цим Законом. Строки, встановлені цим Законом, обчислюються в робочих днях, місяцях і роках, а також можуть визначатися посиланням на подію, яка повинна неминуче настати.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону №1404-VІІІ виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем  є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.
У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа  до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника – з дня закінчення строку дії відповідної заборони (частина п`ята статті 12 Закону №1404-VІІІ).
Згідно із пунктом 5 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404-VІІІ виконавчі документи, видані до набрання чинності цим Законом, пред`являються до виконання у строки, встановлені цим Законом.
Розглянувши аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 30 липня  2018 року у справі №442/4840/14 (провадження №61-36158ск18) зробив наступний правовий висновок: «установивши, що до закінчення однорічного строку пред`явлення виконавчого листа до виконання (що був виданий 05 лютого 2016 року) у зв`язку із прийняттям та набрання чинності новим законом, – такий строк заявнику було продовжено до трьох років, суд першої інстанції, з висновком якого погодився   суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про те, що дії державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження є законними та вчиненими в межах повноважень та відповідно до вимог чинного на час відкриття виконавчого провадження Закону, оскільки стягувачем був предявлений виконавчий лист до виконання у строк, передбачений Законом.
Доводи касаційної скарги про те, що стягувач пропустив річний строк пред`явлення виконавчого листа до виконання, передбачений статтею 22 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року, є безпідставними, оскільки у цьому випадку застосуванню підлягають норми Закону від 02 червня 2016 року, яким передбачено трирічний строк пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання».
Аналізуючи зазначені норми права, положення Конституції України, правової висновок Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що у даному випадку дії приватного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження є законними та вчиненими в межах повноважень та відповідно до вимог чинного на час відкриття виконавчого провадження Закону, оскільки стягувачем був пред`явлений виконавчий лист до виконання у строк, передбачений Законом.
Отже,  суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є  у справі, з урахуванням їх переконливості, належності  і допустимості,  на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», дав їм правильну оцінку та вірно виходив з того, що є законні підстави для відмови у задоволенні скарги на дії приватного виконавця. 
Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Таким чином, наведені у апеляційній скарзі  доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.
Тому, законних підстав для скасування ухвали суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про задоволення скарги немає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -
 
                                                  п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката Попроцького Дмитра Михайловича в інтересах  ОСОБА_1  залишити без задоволення, ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції. 
 Повний текст судового рішення складено: 24 травня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький 

А.І.Дришлюк

Р.Д.Громік